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法学方法与民法发展请求权基础


法学方法与民法发展请求权基础: 时间:2014 年 11 月 3 日 地点:中南财经政法大学南湖会堂 演讲嘉宾:王泽鉴教授 文字整理篇幅所限,为节选。 时隔十年能够再度来访,再见老师、同学,非常荣幸。长话短说,我今天要讲的题目是 “请求权基础:法学方法与民法发展”。 在开讲之前,我想讲几件这几天遇到的事情。一个就是我今天去张红老师的课堂上听同 学们作报告,感触很多,大陆民法的发展,由理论到实务,由学理讲述到案例的研究,我觉得 这是一个重大的进步,但是在研究的方法上仍然有深化的余地。今天讲的是案例研究,这个案 例研究跟实例研习是不一样的,希望有助于教学与研究。第二是我在上海高院的时候,高院一 个副院长跟我说,他在我的一本书上看到这样一句话,他一直记在心里,我说在解释适用法律 时, 一定要用民法第某条后段的类推适用,他说直到今天才体会到依法律实现正义一定要落实 到法律解释适用的层次。今天我听同学报告,我对有些法条不是很熟悉,我就找旁边的同学借 法条书,他说没有带来,我就感到非常的诧异。在台湾,法科生上课必带小的六法全书,如果 我现在问你几个法律条文, 你知道吗?比如说宪法第 38 条、 37 条; 合同法第 6 条; 侵权法 112 条;物权法 245 条或者侵权法 22 条,你能够知道这些条文吗,你知道这些条文的内容吗,你 知道这些条文在解释适用上遇到的困难吗?脱离了法条就不能适用法律, 就不能以法律实现正 义。第三个就是我在北京的时候,一位高院的法官来看我,跟我讨论问题,从他的包里面拿出 一本小的法律全书,问这个适用这一条还是那一条,是适用前段还是后段,是解释这个概念还 是等等问题,我就非常感动,学习法律能够落实到这个程度。她说最高法院法官学院邀请德国 教授来讲课,讲的内容就是“请求权基础在法律解释上的运用”,希望能够提升大陆法院在判 决论证上的风格。最后一件小事就是,我今年去德国访学,在柏林大学及慕尼黑大学,我每次 去国外的时候都会邀请大陆和台湾的同学一起吃饭或者喝咖啡, 他们都说在大陆的教学和德国 的教学不是很联系得上,他说带《民法思维:请求权基础》这本书,能够让我们在德国学习法 律有一个方法,也能够应付上课。这些点点滴滴的小事,我就意识到方法论一定要在大陆得到 普遍推广适用,所以今天我就选了这个题目:“请求权基础:法学方法与民法发展”。 萨维尼说,一切的进步在于方法,不管你能力多高,不管你多么勤奋,最重要的还是在 于方法,因为方法才能使我们的学术研究进步。我们都在学习法律,但是我们缺少方法上的自 觉以及方法的体系化。伟大的法学家 Gesetze 说,真正的进步是方法的进步,进步最大的动力 来自于方法的更新。 请求权基础并不是很基本的方法, 但是德国自耶林、 萨维尼两百多年以来, 教学研究一直采用这一方法。由案例研究到实例研习,我举个例子:有法院判决,比如买卖一 个东西本来是镀金的, 他以为是金的, 这个性质上有误解, 整个事实都是围绕重大误解来设计。 如果用实例研习, 那就会问当事人之间的法律关系如何?可否请求返还价金?是否会和物的瑕 疵竞合?实例并不是解决判例上一个特殊的解释适用的问题, 而是放在请求权基础的思考架构 上进行全面的整理分析,我们希望大陆能够从案例研究发展到实例研习。我举个例子说一下,
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甲有一物出租于乙, 到期拒不返还而以高价出租于知情或者不知情之丙,丙开始营业并向乙支 付租金。这个不是案例研究而是实例研习,问甲得向乙、丙主张何种权利?丙可向乙主张何种 权利?实例研习为什么这么重要呢?因为它要培养法律人几个基本的能力。 第一个能力是能够 掌握事实与规范,能够将抽象规范运用于具体案例,能够体系整合案例研究,能够整合判例、 学说、实务与理论,能够培养法律人的法学想象力,这是实例研习。大陆现在的法学教育是讲 概念、区别,在台湾 50 年前也是这样,现在应该改为案例研究,由对法院案例争议点的分析 进入到体系化的实例研习。50 年前,我们很多同学到德国留学,参加考试都不及格,甚至司 法官考试第一名都通不过,就是因为我们没有经过实例研习的训练。一批人去德国留学回来, 将德国的实例研习引入台湾,现在台湾的法学教育通常就是运用实例研习的方法。在德国,老 师上课通常不讲比如契约、要约、承诺、意思是否合致等概念,对这些有重大争议的问题通过 设计实例题的方式进行呈现出来, 就是说通过实例题学习抽象的法律规范, 尤其它的解释适用。 我在德国念书的时候,有一个例子,我一直记到今天,在海德堡的时候,甲在某大学某处摆放 自动售货机,乙向自动售货机投入两个马克买咖啡,取出来而喝之,后来由于售货机故障而吐 出两个马克,乙看四处无人就将马克放入自己的口袋。实例研习的出题通常都是这样的,第一 问比较具体,如该案中有多少个意思表示、法律行为?这样的问题本来不需要说,但是由于它 是讨论问题的基础,也有它的必要。第二问通常会问,当事人之间的法律关系如何?实例研习 是在讨论当事人之间的法律关系。 在德国,民法、刑法、行政法都有研习,单独开实例研习的课程,从大一到司法考试都 是实例研习题,并且德国没有选择题,通常实例题要考五个小时,并且只考一个实例题。我还 没有到过贵校的图书馆, 我通常要想了解一个学校的法学教育情况都会参观其图书馆。我看两 个方面,第一,有多少书,有什么书;第二,学生们在图书馆做什么?在一些学校,学生们通 常在图书馆看书或整理资料,但在德国或者美国,更多的学生在图书馆写作而不是阅读。德国 的法学院学生在图书馆一般都是在写实例题,他们的桌子上都会放好几本书,因为他们通常需 要查阅很多的书籍和判例来进行写作。在法学的课堂上,最常谈论的就是请求权基础,因为请 求权基础是思维的开始。在台湾,学生上课一定都带了六法全书,这是学习法律的根本。 司法改革的前途在于法律教育,法要强,法律教育先要强,所以根本的问题在于法律教 育。 为什么说实例演习对法学教育那么重要呢?因为从大一开始进行实例的研习,能够使学生 感受到法律和事实的重要性。实例研习的好处有三点:第一,使学生认识到事实的重要性;第 二,强化法律规范适用于事实的能力,促进对法律体系的掌握了解;第三,实例题是法院判决 的基础训练。无论我们的学生将来是做律师、法官或者行政工作,实例演习都能够培养他面对 案例时的能力,包括思考的层次、论证的方法、解释和适用法律的过程。 我们强调了实例演习的重要性,接下来就是实例的来源问题。在德国和台湾,实例题都 是源于判决。大陆的判决丰富程度远超过台湾,无论是实体的还是程序的,都有许多的判例。 如果我们把这些判例改造成实例题运用于法学教育中,就能很好地把理论和实践结合起来。在 判例的挑选中,重要的判决或者经过了很多学者评释的判决尤为重要。其次,对实例题的设计 来自于学说的争论, 这样能够使得学术的争论不再停留于抽象层面,而是把争论点在具体案例 中展现。最后,实例题的问题的设计要分各种不同的情况提问,不同情况下的处理能够使学生
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更全面地拓展视野, 在各种假设的情况下了解不同的法律规范适用的情况。如果我们从大一开 始, 从简单的实例开始训练和培养我们的学生,而不是在他们开始做学术研究或者实务时再培 养,效果会非常好。 下面讲一下请求权基础。 如果说我个人对法学研究有些许的贡献,那就是我提出了“请求权基础”的概念。我在 德国读书的时候,无论是老师上课,还是同学讨论,听到最多的就是请求权基础。高院院长就 曾经跟我说,王老师,我一直跟我的同事讲,依民法第某条第一项后的类推适用,这就是请求 权基础。 请求权基础又叫请求权规范基础, 它是指原告能够向被告有所请求的具体的法律规范。 有所请求可以是物的交付、所有权的移转、损害赔偿、赔礼道歉、支付费用等。举个例子,在 台湾,如果我们说“把书给我”,我们就会问,到底是书的所有权的移转还是转移书的占有? 如果你向我主张所有权的移转和占有的移转,这都是有所请求。那么民法上有多少条文能够使 一方向他方主张请求占有?这一具体的法律规范就是我们所说的请求权基础。举个例子,民法 通则第 6 条规定,法律有规定的要依法律,法律没有规定的要依国家政策,有法律规定的就是 请求权基础,法律没有规定依国家政策就是创造请求权基础,就是法律的续造,这个条文具有 重大的法学方法上的意义。整个法律的思考就要以请求权为基础。例如,甲不法致人死亡,死 者的配偶精神痛苦,则其能否向甲主张因精神痛苦而赔偿?

在考试中,我们就会问:其请求权基础何在?回答这个问题,就要求学生能精确地引用 法条阐述, 甚至要引用最高院哪一年哪一号的解释和指导案例, 这样才构成完整的请求权基础。 我们在教学和应用中都要如此精确,法律才能得到实现,研究才能够踏实。所以我们要求学生 上课一定要带六法全书,有疑问就要查法条。在讨论的时候,将学者的不同观点作为依据都是 没有重大意义的, 法条是如何规定的?应该如何解释法条本身,不同的解释的原因是什么?这 些的根本都是法律规定, 我们要培养的就是独立解释适用法律的能力。这是我们培养学生和法 学教育的责任,也是国家司法的根基,法治建设的根本所在。

我刚才提到的海德堡自动贩卖机的例子,现在我们就用它来展示如何以请求权基础来思 考。今天我到 14 级民商法课堂上听报告,听到有同学讲到尸体的法律性质问题,这个同学讲 的都是法院对尸体的不同定义。如果是我的话,我会转化成 case,大家看我的书就会发现我 都是将理论转化为 case,我要讨论尸体是什么法律性质。我会设计一个例子:甲是一个名人, 死后留有骨灰。然而骨灰被人所盗毁损,其中的法律关系如何?骨灰卖给第三人,法律关系如 何?

你就用请求权基础关系分析尸体骨灰的法律性质以及对侵害尸体骨灰所引起的损害赔 偿、无权处分、善意取得的法律问题。其中,需不需要立刻适用民法?法律理论、判例的争议 需要通过实例题来讨论它,需要在法的体系上来解释适用。刚刚讲的海德堡这个例子,我简单 来说一下。我刚到德国的时候,因为德文不太好,所以在上课的时候听不太懂。德国老师上课
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不会从基本的知识讲起,这些知识都需要你自己看书,德国老师都是讲一个实例。刚去上《民 法总则》的时候,德国老师让我们学几个试题。

从事实寻找规范,从规范认定事实。规范就是法律体系,包括民法总则,物权法,合同 法和侵权法等。举个有名的话:来回穿梭于规范和事实之间,互相解明,彼此穿透。事实—— 规范——事实。来回于规范事实之间,要去找寻一个请求权基础。如果我们发现请求权基础之 后,请求 2 个马克,有没有物上请求权(《物权法》第 34 条)?有没有侵权行为(侵权法第 6 条、第 9 条)?有没有不当得利(《民法通则》92 条)?有没有其他条文?为什么是这个次 序?这个次序非常重要。如果我初步认定能不能依《物权法》第 34 条请求?就要找出这个条 文,精细的读它,分析它的要件。大陆的著作一般不是很精确的分析它的要件和效果。因为不 很精确的分析要件和效果, 所以叙述的时候常常不能针对要件和效果。尤其是在分析要件的时 候,通常不能精确的把所要涵摄的解释适用要件,作一个概括性规定,所以在叙述上就不太明 确,这影响到法律的解释适用。这难以论证,也难以检验。海德堡这个例子中,甲还是马克的 所有人,乙是无权占有。我讲这个的目的,主要是要介绍 2 种方法:一是请求权基础方法,一 是历史的方法。现在听我讲似乎很有道理,大家回去自己一定要好好写一遍。我以前上课时会 发实例题,一个简单,一个比较难。你要花几个小时写好之后才来听讲。这时候你才知道王老 师讲的到底是什么意思呢,为什么会这个样子。因为你只是听,而没有写过。只有 practise, 才能够了解。现在我要来证明甲是所有权人,乙是无权占有人。有一个历史方法,就是看这 2 个马克的物权变动。摆设自动贩卖机是要约,还是要约引诱?在实例题时,问题在于摆设自动 贩卖机是要约, 还是要约引诱?你就会花几行字去叙述它,然后认定摆设自动贩卖机基本上是 一个要约(假设这么认为,也有人主张是要约引诱,这没有关系)。透过这样一个实例题的讨 论,通过契约的合致、要约、承诺、要约引诱等各种方法来认定。如果钱放进自动贩卖机,契 约成立的话,要约会履行交付。物(咖啡)出来的话也要履行物权的移转。如果在台湾的话, 会有一个物权行为在里面,就是物权的移转。咖啡出来之后会有一个物权的意思表示在里面。 历史方法就是用历史物权变动, 甚至契约发展程序来认定它的要件。这需要结合请求权基础和 历史方法来处理一个案子。我碰到过一位高院院长,他说王老师我们以前学习都用历史方法, 现在我们才知道请求权基础方法的重要。 历史方法是辅助请求权基础方法, 我听了后很受感动。 在实务上我们才知道请求权方法的重要,历史方法帮助我们检验认定请求权的要件。所以我希 望各位同学也善用请求权基础。 从大一开始处理实例题就具备这样的能力,会大大提升我们教 学的效果。大一的时候,案例事实可以尽量简单。然后慢慢加深,让思考模式的方法慢慢建立。 从事实寻找规范,我们的教学都在建立规范体系。但是规范体系是靠请求权基础组构而成。因 为民法的体系由请求权作基础,请求权基础在组构民法各篇的构造。从事实寻找规范,从规范 印证事实,寻找请求权基础。想象它、检讨它几个请求权基础,先讨论其中一个后,再分析它 的要件。要件如果涉及物权变动,契约成立,就用历史方法来检验之,逐步检验之。然后写一 个解题思考的纲要, 思考的纲要就是将来法院判决的初稿。 这样裁判的水准就会有很大的提升, 所有法律人都有这样一个基本思考方式,并不是要求一致,但可以有一个基本框架,建立司法

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判决的间接的统一性,有助于使法律能够预见和安定。如果在学校实例研习没有一定的方法, 会造成一定的分歧。所以从大一开始,我们希望这个方法能够逐渐应用,而且能够改善它。

为什么请求权基础方法呢?第一,请求权基础方法基本功能是建构法律关系、处理法律 争议。请求权是民法(私法)的构造性概念,整个民法就是请求权基础构成的,以请求权基础 整合散布各编(部门)的法律关系。处理一个争议乃适用民法全部条文,以请求权基础贯穿组 构法律关系。第二,依法律实现正义。法律是什么?在民法上就是具体的请求权基础,而不是 公平正义。你向我请求精神损害赔偿,它得依具体的哪一条,而不是依公平正义,也不是依人 格权保护。这些在考试都是不会及格的,法院判决也不会被接受。你需要依据民法哪一条或者 最高院哪一个解释。你为什么会达成这个结论,这是我们法律思考的重心。依法律实现正义, 就是以请求权基础实现正义。《民法通则》第 6 条有什么作用,就是给我们寻找请求权基础, 找到一个可以适用的法律规范。今天我讲座的目的就在于此。

从请求权基础看大陆民法的发展,民法通则比较简要,具有权利宣言性质。我听说中国 人民大学王利明教授也是用请求权基础在教书。他说,大陆制定民法就是完善请求权基础,可 以有适用的法律规范。 为什么最高法院有那么多的司法解释和案例呢?那就是请求权基础不完 备。 世界上大部分国家和地区都没有最高法院适用的这种情况, 也没有指导案例和最高院解释、 意见。为什么呢?第一,因为我们法典早期条文不具备。第二,法治发展太快不能期待个案形 成规则,而由最高法院扮演某种角色,可以让可适用的规则尽早建立。但是这个功能应该慢慢 的消失。 我们民法典的制定, 就是建立一个可适用之请求权基础架构。 从大陆的民法发展来看, 重要的请求权基础都已经具备。请求权基础的结构很重要,能帮助同学们了解整个法条。请求 权基础不仅用在民法商法,也用在行政法。所有的法律都一样,请求权基础是一个核心的思考 方法。行政法也一样,我要国家作出某种行政行为,也需要请求权基础。从民法开始,很多的 理论都开始普及化。 比如我后天要讲的不当得利,民法上的不当得利和公法上的不当得利是一 个发展方向。把合同法和侵权法读一遍就会发现有 2 种法条。一种是完全法条,一种是不完全 法条。完全法条有请求权基础,有要件和效果。不完全法条没有请求权基础,主要是定义性规 定、补充性规定和视为规定等等。真正民法上请求权基础条文,非常之少。这需要记住,背下 来,对我们学习法律有帮助。与请求权基础对立的就是对抗性规范,对抗性规范非常的重要, 我主张一个请求权,物的交付请求权,对方有一个抗辩,请求权并不发生,比如说契约不成立 或者契约无效;或者请求权虽然发生但是消灭,比如说清偿或者抵消;或者请求权虽然发生或 者不消灭但是我有请求权, 同时履行抗辩或者是时效抗辩等等。所以整个思考就是建立请求权 基础,也在建立请求权对抗的规范。权利不发生;权利虽发生但是已经消灭;权利发生了但是 不消灭,但是我享有对抗权。这个在诉讼非常之重要。在我们训练学生或者参加考试的时候, 比如说我在台湾相当长一段时间内担任司法官考试出题,我们出的题目大概都是这样:要你能 够运用这种请求权基础的式子能够判断,到底它能不能主张抗辩,能不能主张权利消灭?这些 在你们当律师时会显得更加重要。实例题就是要研习它。然后我下面举一个例子,比如说甲出 卖某物于乙,价金十万元。后来发现这个车子灭失或者车子被盗。请问当事人之间的法律关系
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如何?用这个图可以读我们的法律, 希望各位同学用这个图自己去精进地读 《合同法》 或者 《物 权法》或者《侵权责任法》,对于这些法律有一个全新的认识或者构造。有了这样一种构造之 后,在寻找请求权基础的时候动用一个条文,可能同时就动用了相关规定在里面,集合了各种 不同的规定来建构一个可以支持一方当事人向另一方当事人可以有所主张的法律规范。 下面我 讲一个侵权行为的例子,但是合同也非常重要。我最近在写两本书,一本《损害赔偿》)希望 明年可以出版,一本是《债务不履行》,是属于违约责任的范围。希望在我的有生之年能够把 这两本书都能够写完,希望我的身体能够支持我。所以每天需要跑步,我刚才还去散步了一个 小时。 在散步时我就在想为什么我要散步呢?我今天晚上上课的实例题到底要用到哪个案子就 是我在散步的时候所需要想的问题。 今天我在帮张红老师上课的时候,其中的案例研究我就想 把它划分成用三个实例题,在此我不能详细说明。但是用判例研究的一个特殊的问题就是,我 可以把它组构成一个全面的实例题。侵权法是非常重要,我们把它区分为要件和效果。下面我 们看看这个图,我们首先分析要件:请求权基础就是第六条和第二条。严格来说第二条是一个 定义性规定,第六条是一个请求权基础。如果法律体系完整的前提下,第二条应该放在第六条 第二项,因为它是一个定义性规定。所以你法院判决在引用法条的时候,开始要引用第六条再 引用第二条。你不要小看这个引用的顺序问题,这里面全面展现了一个人的思路的顺序性。它 在里面规定侵害人家生命、健康、继承权等等权利中的“等”字。高院的那个法官来和我讨论 的时候,就说王老师这个案件到底是不是这样:首先是不是肖像权,然后肖像权怎么解释。因 为肖像权解释时不能涵盖,但是“等”字怎么运用。所以这里面真正的问题,一方面是各种人 格权利的解释,但是更重要的是“等”字。真正将来会遇到的问题是“等”字,那怎么解释这 个“等”字呢?这里面从法学方法上面来讲,一个可能是类推,一个是具体。在类推和具体化 之间上面要找寻一个“一般人格权”的概念。借助“一般人格权”的概念,然后让它具体化。 这里面要牵涉到一个问题。这里面有没有人身自由。我们的《侵权责任法》第六条是没有规定 人身自由。为什么没有规定人身自由?我们《宪法》第六条规定人身自由应该保障。但是为什 么《侵权责任法》 不把侵害人身自由列举作为一个应该受保护的权利呢?如果有一个人把他的 一个情敌或者朋友绑架过来关起来,把他冻着,并且不让吃饭,问他侵害了什么权利呢?—— 人身自由。 可是我们没有把人身自由作为权利来加以规定。人身自由作为一项权利没有加以规 定不管是作为重大的疏忽或者是有意为之也好,我们知道人身自由是一切人格权的基本。在英 国《大宪章》中规定人身自由,英国法院早期的审判中,法官在审判时,有一个人突然跑进来 说:“法官,我现在有一个 case 是关于人身自由的问题。”在英国,法官要放下所有的案件, hearthecase。人身自由是一切权利的根本。所以法官要放下所有的案件,因为一个人可能要 被羁押,被审问。但是这么重要的一个权利,我们却为何没有规定呢?那我们对于它的认识的 规定在哪里呢?就现有人格权益解释规定都没有扩张包括进入。但是我们应该抓住那个“等” 字,“等”字的认定问题就牵涉到我们最近提到依宪法治国。我们要连接《宪法》第 37 条— —人身自由。 把人身自由当做第六条或者第二条的依据在方法上就是符合宪法的法律解释。让 我们的《宪法》和《民法》在观念上可以连接起来。或者其他的各个方面,这里只是举一个例 子,再不赘述。

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我前面有许多案例,我希望这个案例可以作为教学之用。这里面提出一个重要的概念: 案例比较。 案例比较有本国法上的案例比较。案例比较有一个重大的功能——案例比较可以建 立类型。比如说情势变更、显失公平。我们要用到最高法院很多的判例来发现类型特征,建立 类型的价值判断。建构类型,发现异同。国内案例比较的功能,建立类型,而且让法院的适用 能够判断各种不同的案例。举一个例子,遗嘱律师写遗嘱时,如果遗嘱无效,受赠人能不能向 律师请求损害赔偿?如果我挖断别人的电缆,使得公司断电,营业受有损失,能不能向挖断的 人请求损害赔偿?如果出考试的题目,两个题目放在一起,就可以看出,这个问题牵涉到我们 《侵权责任法》 第六条财产权的意义。 这个财产权被侵害的到底是财产权还是纯粹经济损失? 这两个案件为什么不一样?然后我们再进行与国外的案例进行比较研究。在中国大陆,台湾地 区发生的,德国、日本、英国等等各国可能都已经先发生过了。那么我们有像 wrongfullife、 wrongfulbirth 这种情况发生。如果我讲这个英文你不太清楚意思的话,那么就是说明你对于 侵权行为法的重大问题还不是很了解。 因为这是侵权行为法上最大的问题之一,如纯粹经济损 失、 wrongfullife、 wrongfulbirth 全世界都有。 我们应该先做国内的案例比较建立类型之后, 发现异同, 看看二者是否可以并存?或者做出不同的解释。另外跟国外类似的案例进行比较来 补充。 国外的案例可以帮助我们建立法律本身抽象的规定以及类型化。我星期三的讲座是讲不 当得利类型化。不当得利重大问题发展,我在讲《民法通则》第 92 条条文的规定是非常之困 难,但是这个题目确实非常之重要,我也是希望可以和今天讲的题目结合在一起。 违约责任太复杂,我就不说它,但是它非常之重要。希望这个图可以帮助到你们。现在 我要讲的是一个问题是请求权基础。 请求权基础的体系以及它的种类竞合。 大陆的请求权基础, 我提供各位同学几个条文,《民法通则》第 92 条、无因管理、缔约上过失、保护义务的违反 等等。我们希望同学们回去的时候可以把这个条文读之再三,要背诵出来。当然,背诵台湾的 条文比较容易,因为台湾的条文比较典雅,文字比较优美。但是大陆为了要接近民众,这个条 文就变得不那么容易背诵。可能因为它跟我的语法认识不太一样。比如说“台湾民法”第一条 规定,民事,法律未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。其中的文字十分优美。这是为什么 呢?因为这个条文都是几十年前的老先生们所写的,文字比较典雅。所以多读台湾的法律条文 有助于增进你的文字优美和精确。我最近出的一部《民法总则》,后面附有一个法律条文的附 录的意义也在于此。讲到《民法总则》,很多同学都在看。我顺便说下,读台湾的民法总则, 实际上我也经常和台湾的学者说读台湾的民法总则实际上不是在读台湾的民法总则, 而是在读 德国的民法总则。 你读台湾民法总则的书实际上就是在读德国民法总则,也在读日本的民法总 则,也在读奥地利、瑞士的民法总则。因为它们就是仿照德国的模式做出来的,我们的研究叙 述也是以德国的判例学说再加上本土化的研究和案例组成。当你读这个民法总则的时候,实际 上就是在读德国民法总则一样的功能,一样的内容,一样的思考方法。我在德国遇到许多大陆 的同学都带有民法总则的书, 因为在思考上面和对照上面比较方便。请求权基础中的这几个都 希望大家可以把它给记起来。 我现在又回到一个我刚刚讲的一个基本问题——读条文。我今天去到很多地方,看到很 多同学没有带法条,记不得条文,我便感到有些忧心。要多读条文,有空的时候就要读它。下 面我说几个要点:凡是教科书上提到的哪个条文,一定要查那个条文,精读之,前后来回于规
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范事实之间。法律人几个学习的基本能力:来回于规范和事实之间,来回于抽象和具体之间, 来回于教科书跟法条之间。不要躺在床上读法律,这个是对于法律的不尊敬。这个时候,你读 得没有任何效果。 因为你不知道它讲的东西到底是在解释条文时有没有什么困难。所以你读教 科书、查判例、看法条,才可以培养对于法律的真正认识。像我这样的年纪,我有时也会带一 个法条在身边,比如说出门坐火车时。当台湾出现了什么新的法律时,我都会通读一遍,看其 中主要是讲了什么。我们都有这样的习惯。高院有个法官来看我,和我讨论问题时,皮包里面 也放有法条。我经常带法条,想问题时拿出来看;跟别人讨论问题,我不会凭空说这个是什么 什么。而是依照法条说,这个条文是什么意思,到底是适用前段还是后段。坐公车,带一本六 法全书;坐火车,带一本六法全书;到餐厅点菜,菜来得很慢,不要生气,稳定心智,安定下 来,看六法全书;跟女朋友约会带一本六法全书,女生来晚一点,你不要东张西望、生气、不 耐烦,“下次不约她了”,不要讲这种话,把六法全书拿出来,好好读它,安定其心智。读着 读着,女朋友姗姗来迟。女朋友说,我们进去看电影吧。你说,你看民法第 6 条后半段怎么解 释?我们来讨论好了,就不要看电影了。我觉得要这样读书,上课看六法全书,讲堂上摆一本 六法全书,有争议查六法全书,论证查六法全书,时时读,法律就在哪里。读六法全书,不是 背它,六法表现价值判断,是一个体系构成,每一个条文后面都是人类利益的冲突、挣扎、要 件等等,能让我们更加清楚地掌握六法全书。而且读每一个条文,要充分发挥法律的想象力, 要用具体的案子来测试这个条文怎么解释适用。读六法全书来回于案例跟法条之间,培养我们 法学想象力。耶林在维也纳作两次演讲,一个是为权利而奋斗,一个是法学想象力。读法律一 定是要培养法学想象力,一个条文我可以设想 10 个案子,最高法院的判决,我可以假设多少 情况的 case。我可以设计很多案例来阐释,所以培养法学想象力,在抽象条文跟具体案件意 志冲突之间来培养我们法律人的能力和培养我们法律人的素养。 现在我们讲一个请求权基础的体系的构造,这里面我提到一个次序,先依契约请求权。 契约请求权分两种,一个主请求权,比如买卖请求交付其物,然后物有瑕疵,请求修缮或违约 责任,这是次请求权,这个观念很重要。就是说契约上请求权有主请求权和次请求权。第二, 有个缔约上过失,和无权代理这些都是接近契约,在国外这种情形可能作为准契约。下面就是 无因管理、物上请求权、不当得利,侵权行为。我讲几件事,太重要了。如果我们要做实例研 究,让老师来训练学生写实例题,同学在写实例题的时候,这个是必备的知识,是常识。这个 讲起来头头是道,其实都很简单。只是一个思考观念的改变,但是要 practice 它,要至少写 几十个实例题,老师也要写。老师不能上课只讲,老师要写一写才能知道问题。讲的时候好像 很懂,写起来每一个字每一句话,前后要贯穿,没有废字,能前后联接。我们要训练同学写实 例题的时候,前字跟后字要连接,中间不要插入没有用的话,不必要的话,造成困扰的话。每 一句话,都有前后关联、体系,没有废话。大陆的书就比较丰富,台湾的书就比较简约。那么, 这个原因呢, 就在于此。 为什么要造这个次序呢, 这个次序很重要, 这个次序是基于上百年来, 欧陆德国教学中的一个经验。我们请求权基础,不是依民法的规定,也不是随便挑一个。这个 次序不是逻辑,而是目的。不是依重要性,而是依法律适用的前提。凡是前提的问题都在前面 先说。比如说,有无因管理,有契约,通常就不会发生无因管理,有契约不会发生不当得利,

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有契约就会影响侵权行为的很多问题。这里有两个问题特别提出来,就是要依次序来思考:一 个就是为什么民法将不当得利规定在 92 条,将无因管理规定在 93 条。 从请求权基础来看的话,并不是很适当,因为无因管理是不当得利的法律上的原因。所 以体系上来讲, 无因管理应该放在不当得利的前面。 因为无因管理是不当得利的法律上的原因; 第二个,同学可能想到,为什么要插入物权变动在中间呢?因为我们决定了物权变动之后,就 会发生到底有没有不当得利或者有没有侵权行为的问题。就是说,物权变动会发生不当得利。 比如我举个例子,我将你的书卖给第三人,第三人善意取得,就发生物权变动。然后物的所有 人向我主张不当得利, 主张侵权行为。 我喝你的咖啡, 或者说我将你的糖精加入我的咖啡里面, 那就会发生物权变动, 那这个时候就会发生到底是不当得利还是侵权行为的问题。在这个情形 就会被讨论出来。我们希望同学能够遇到一个次序的条文就记住它,这些条文很少很少。不当 得利 92 条(《民法通则》),无因管理 93 条(《民法通则》),侵权行为第 6 条、第 2 条(《侵 权责任法》)、违约责任第 107 条(《合同法》),物上请求权第 34 条(《物权法》),占 有请求权是第 245 条(《物权法》)。条文很少,但是可以配合其他条文适用。大陆的法条在 我们看来,在解释适用上有困难,是因为条文的写成、组合,没有贯彻请求权的思考方法。

如果说有请求权基础这样的思考方法,会帮助促成我们大陆写法条的技术的提升和法条 的构造的合理化,有利于法律的解释适用。所以请求权基础是非常重要的。所以大一学生听得 最多的一句话, 一直到当法官, 就是: 请求权基础——你到底是根据哪一个法条, 到底有没有, 如果没有的话,你怎么认定。最高法院每一个解释都在创造请求权基础。现在我讲一个很重要 的条文,关系到大陆民事责任体系的变迁。《合同法》第 122 条,当事人一方的违约行为,侵 犯对方人身财产利益的, 受损害方有权选择依照本法来请求承担违约责任,或依照其他法律请 求承担侵权责任。这就是民事上有名的违约责任跟侵权责任的竞合。关于这个条文,有三个重 要问题。我们采用的是请求权竞合说,而不采取法条竞合说。也就是说我们侵权行为虽然采取 法国的概括性的规定,基本上这个样子。但是我们并不采取法国的法条竞合说,而采取德国模 式的请求权竞合说。这个很重要,因为基于契约跟侵权行为的关系,这是第一点。第二点,我 要讲一个同样重要的问题。 违约责任跟契约的侵权责任。 我说个例子, 我有一个车子, 卖给你, 这车子有瑕疵,车子就爆炸了,造成我人身受伤害,或者卖个电视机给你,电视机爆炸。如果 我出个实例题,问当事人之间法律关系如何。如果我们去写的时候,遇到一个最难的问题是, 他汽车本身爆炸,电视机爆炸,我到底是主张侵权行为呢,还是主张债务不履行?或说汽车爆 炸造成人身伤害,但汽车爆炸也让我汽车里面的名酒也毁损了。这个时候依请求权基础,到底 是契约呢,还是侵权行为?这个是有名的法律问题,是所谓有名的物品伤害自己,甚至是重大 产品责任问题——Productinjureyourself,这个到底是财产权受侵害呢,还是纯粹经济上受 损失的问题?这个是产品责任最重要的一个问题,特别提出来供各位研究,可以给老师作为教 学的题目。接下来,我们看一个例子,医生开刀,让你身体健康受损,那我依侵权行为可以主 张第 6 条,第 2 条,第 15 条,再加上第 22 条,可以主张精神痛苦赔偿金。但是我主张违约责 任的话, 我能不能请求精神痛苦赔偿金呢?如果出这个实例题,你可能就马上进入了一个法律 思考上的重大问题: 第一, 民法对于精神损害赔偿只有在侵权行为有规定, 违约责任没有规定。
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违约责任没有规定的时候, 到底能不能依国家政策?怎么解决?下面我要讲的一个问题就是法 律漏洞的填补的问题, 即法律没有规定。 我们看台湾跟德国, 这个都是长期以来的困扰和问题, 可以用立法来解决。我们最高院可能出一个解释来解决。这里也有一个问题,我们最高法院做 的,一般法院能不能做?最高法院有立法机关的性质和功能,至少在大陆是这个样子,但是法 院能不能创造一个规范,让违约责任能够请求精神痛苦赔偿?这个问题为什么这么重要呢,因 为这个牵涉到民法责任体系。如果这边有律师、法官的话,一定知道,当时人医疗诉讼,通常 会主张侵权责任的一个理由,就是可以请求精神赔偿金,他主张违约侵害身体健康人格权的, 主张精神痛苦赔偿金, 法律没有明文规定就会很困难,所以这个问题牵涉到民事责任体系的变 迁和构造。所以请求权基础的竞合就讲这些。

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