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刑法学总论案例解析


刑法学总论案例解析 刑法学总论案例解析 学总论案例

第一章 刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

案例 1

尤某非法进行节育手术案

[基本案情] 被告人尤某在取得医生执业资格后,个人开业行医。多次为他人进行节育复 通手术和摘取宫内节育环手术。有 23 名妇女在他这里作完手术后怀孕,并生了 第二胎或第三胎。司法机关以非法进行节育手术罪将尤某提起公诉。 [法律问题] 什么是罪刑法定原则? [讨论问题] 尤某是否构成犯罪? [法理评析] 罪刑法定的基本含义: “法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚” 。根据 我国刑法的规定,罪刑法定原则包括两个方面,即积极的罪刑法定原则和消极的 罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则包含以下内容:1.法律明文规定为犯罪的, 要依法追究刑事责任。2.对犯罪分子定罪和处刑,都必须严格遵守刑法的规定。 消极的罪刑法定原则包括以下内容:1.国家最高权力机关制定的刑事法律是定 罪处刑的唯一法律依据。2.禁止制定违宪的或违背刑法基本原则的刑事法律。 3. 对法律中没有明确加以规定的内容, 不能用扩张确释的方法. 定罪判刑。 刑 4. 法不得类推解释和类推是用。5.刑法不得溯及既往,即禁止事后法。6.禁止不 定期刑。7.刑法的用语及关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具 体。 被告人尤某虽然破坏计划生育, 非法进行了破坏节育的手术, 而且情节严重, 但由于刑法规定的非法进行节育手术罪的犯罪主体是未取得医生执业资格的人, 而尤某已取得医生执业资格,抽以不构成犯罪,应有判无罪。 [问题结论]

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我国刑法第三条规定为犯罪文明定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律 没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。所以对尤某的行为不能定罪处罚。

二、适用刑法平等原则 案例 2 成克杰受贿案

[基本案情] 成克杰,男,壮族,1933 年出生,捕前系第九届全国人大常委会副委员长、 会国人大代表。1993 年底,时任广西壮族自治区人民政府主席的成克杰与李平 准备各自离婚后结婚,记议趁成克杰在位,利用其职权,为婚后生活共同准备钱 财。此后,两人开始有目的、有计划地聚敛钱财。从 1994 年初至 1997 年 4 月, 成克杰通过批项目、要贷款、提职级等我种方式,伙同李平或单独非法收受贿赂 未、物合计人民币 4109 万余元。2000 年 7 月 31 日,北京市人民法院根据被告 人成克杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,以贿罪判处成克 杰死刑, 剥夺政治权利终身, 并处没收个人全部财产, 一审宣判后, 成克杰不服, 向北京市高级人民法院提出上诉。2000 年 8 月 22 日,北京市高级人民法院作出 二审公开判: 裁员驳回成克杰上诉, 维持原判, 依法报请最高人民法院核准, 2000 年 9 月 7 日,最高人民法院核准成克杰死刑,2000 年 9 月 14 日,成克杰被执行 死刑。 [法律问题] 什么是平等原则? [讨论问题] 成克杰判处死刑是否体现平等原则? [法理评析] 法律面前人人平等是宪法原则。我国刑法第 4 条规定,对任何人犯罪,在 适用法律上一律平等。 不允许有任何人有超越法律的特权。 根据刑法的规定表明: 1.法律面前人人平等原则,是指适用法律上的平等,即司法平等。2.所谓适用 法律上一律平等则指把刑事法律作为统一的尺度,毫不例外地,一视同仁地适用 于一切实施犯罪行为的人,不因其民族、种族、性别、身份、宗教信仰、文化教 育、社会地位、财产状况等而有所区别。3.平等意味着既反对特权,又反对歧

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视。首先是反对特权。任何人实施了犯罪行为触犯了刑律,都要严格依法追究其 刑事责任,不允许任何人有超越法律的特权。即使富可敌国、高至党和国家的领 导人,也不例外。 [问题结论] 成克杰社会身为高级领导干部,利用职务之便收受他人贿赂数额特别巨大, 情节 特别严重,依法判处死刑,严格执法,贯彻法律面前人人平等原则的表现。

三、罪责刑相适应原则 案例 3 宋某贪污挪用公款案

[基本案情] 被告人宋某(系农行营业所会计)2001 年 5 月,以做生意为名,使用现两 份已经作废的共计 240 万元的贷款契约,骗取了营业所主任的签字,而后将这 240 万元存入营业所,公 30 次将款取走,非法据为己有,另外还查出宋某曾于 1999 年 2 月 6 日挪用公款 60 万元给他做生意,此款虽于当年 6 月人参归还,但 其利息 1.49 万元被宋某据为己有。2001 年 12 月 20 日一审法院宣判以贪污罪判 处宋某无期徒刑,以挪用公款罪判处其有期徒刑八年,两罪合并执行无期徒刑, 剥夺政治权利终身。对此,宋某没有提出上诉。宋某身为国家工作人员,利用职 务之便贪污国家工作人员利用职务之便贪污国家公款 240 余万元以及挪用公款 60 万元的犯罪事实,且在侦查、起诉环节拒绝不认罪,截至一审判决前,仍不 供述赃款去向,造成近 163 万元国家财产至今下落不明的行为。该案于 2001 年 10 月 27 日经法院一审以贪污罪判处宋某无期徒刑且量刑不当。2002 年 9 月 3 日,河南省高级人民法院作出终审判决;以贪污罪、挪用公款罪判处宋某死刑, 剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。 [法律问题] 什么是罪责刑相适原则? [讨论问题] 检察院对宋某提起抗诉是否正确? [法理评析]

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罪责刑相适应原则,也称罪刑等价主义或者罪刑相均衡原则。 《刑法》第 5 条规定: “刑罚的轻重,应当与犯罪公子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 ”据 此, 《刑法》规定的罪刑相适应原则 有两方面内容: (1)刑罚的轻重与客观的犯 罪行为及其危害结果相适应, 就是按照犯罪行为对社会造成的现实的危害性大小 决定刑罚轻重; (2)刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大 小相适应。根据刑法第五条的规定;刑罚的轻重应当与犯罪和刑事责任相称,不 能畸轻畸重。被告人宋某贪污 240 万元其中 160 余万元拒不说清去向,认罪态度 差。一审法院判处无期徒刑,属于量刑畸轻。检察院就量刑问题提出抗诉,二审 法院将宋某给判死刑是完全正确的。 [问题结论] 检察院对宋某提出抗诉二审法院改判死刑,符合罪责刑相适应原则。

第二章

刑法的适用范围

一.刑法的空间效力 案例 4 [基本案情] 某国公民查理乘坐我国客轮回国,在船行至公海时,查理因酒后事将另一国 公民沙米利打成重伤,沙米利因抢救无效而死亡。 [法律问题] 什么是属地原则? [讨论问题] 查理能否适用我国刑法? [法理评析] 属地原则又称领土原则,它是由于属地最高职权而产生的刑事管辖权,属 地原则主张凡是发生在国家领土内的一切犯罪活动都受这个国家的法律管辖, 属 地原则是刑事管辖权最古老的原则。 《刑法》第 6 条 凡在中华人民共和国领域 查理故意伤害案

内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或 者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共 和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。所谓我国领域包括我国

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的领陆、领空、领水和底土。所谓船舶和航空器,既包括军用的也包括民用的, 既指航行途中的,也指处于停泊、停飞状态中。查理的行为发生我国客轮上,属 于在我国船舶内犯罪应当受到我国法律的制裁。 [问题结论] 查理的行为应适用我国刑法。

案例 5 [基本案情]

张子强等跨内地香港犯罪案

1997 年 9 月,被告人张子强、钱汉寿、刘鼎勋经密谋并由张子强出资,在 广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线,偷运到香港。1997 年五六月 间, 被告人陈智浩在广东省海陆丰非法购买一批炸药, 指导使同案人偷运到香港。 1991 年和 1996 年, 被告人张子强一伙经在广州、 深圳、 东莞市多次密谋策划后, 分别于 1996 年 5 月和 1997 年 9 月在香港绑架了李某、林某和郭某勒索巨额“赎 金” 。1994 年底至 1995 年初,被告人陈智浩、马尚忠、梁辉、蔡智杰、余汉俊、 黄毅等人在深圳市抢劫天津市物资综合贸易中心的提货单,提走一批钢材并销 赃,抢劫中致被害人李某死亡。被告人陈智浩、马尚忠、朱玉成、李运等人经在 广州、深圳市多次密谋,先后于 1991 年 6 月和 1992 年 3 月,携带在内地非法购 买的枪支、 弹药, 在香港抢劫金铺 2 次, 共抢得 7 间金铺的金器一批。 此外, 1990 年至 1991 年,陈智浩一伙从内地非法购买一批枪支弹药,偷运到深圳市,藏匿 在被子告人罗月英的住处。 [法律问题] 如何解决跨内地与香港犯罪管辖权? [讨论问题] 张子强案,内地是否有刑事管辖权? [法律评析] 本案主要涉及刑法的效力范围。 《刑法》第 6 条关于属地原则的规定的例外 之一,就是香港虽然是中国的领域,但是依据《香港特别行政区基本法》 ,在香 港发生的犯罪应当由香港司法局管辖,适用于这个例外的情况。被告人张子强犯 罪集团在内地和香港都有犯罪行为,其中不少犯罪行为是跨内地和香港两地的。

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对于其在内地的犯罪行为, 适用内地刑法; 对于其跨内地、 香港两地的犯罪行为, 如“走私、运输枪支弹药爆炸物的犯罪, ”依据《刑法》第 6 条第 3 款的规定: “犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的凡认为是在中华 人民共和国领域内犯罪” ,同样适用中国(内地)刑法。因此,中国内地司法当 局对本案有管辖权。 [问题结论] 对张子强案中国内地有刑事管辖权。

案例 6

金某故意伤害案

[基本案情] 被告人金某是我国某国有企业派驻美国办事处的工作人员,一日,金某酒后 闹事将美国一酒店服务人员打成轻伤,被警察当场抓获,生通知中华人民共和国 代表机构将其领回,造成很坏的国际影响。 [法律问题] 什么是属人原则,我国刑法对属人原则是如何规定的? [讨论问题] 对金某能否适用我国刑法定罪处罚? [法理评析] 属人原则 又称国籍原则,是由属人最高权而产生的刑事管辖权。根据属人 原则, 凡本国公民犯罪, 无论是在本国领域内或在本国领域外, 均为用本国刑法, 由于这个原则的适用,一个人如在外国犯罪,就要受双重的刑事管辖权的管辖, 即一方面要受到所在国由于属地最高松而产生的刑事管辖权的管辖, 另一方面双 要受到其本国由于属人最高权而产生的刑事管辖权的管辖。因此,各国刑法一般 规定, 本世纪公民在外国实施部分犯罪适用本国刑法风国刑法关于我国公民在外 国犯罪的刑事管辖问题也是如此规定的。根据我国刑法第 7 条规定,我国公民在 国外犯本法之罪知用我国刑法的情况有三种:1、我国公民在中华人民共和国领 域外犯我国刑法规定之罪,最高刑为 3 年以上有期徒刑的,适用我国刑法。2、 但司 我国公民在我国领域外犯罪依照我国刑法规定最高刑为 3 年以下有期徒刑,

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法机关认为应当追究的。3、我国国家工作人员和军人在我国领域外犯我国刑法 规定之罪的。金某为我国国家工作人员其在国外犯罪中虽然情节轻微,但对我国 的声誉造成了极为不良影响,依照我国刑法第 7 条第 2 款规定,可以追究其刑事 责任。 [问题结论] 对金某可以依照我国刑法规定追究刑事责任。

二、刑法的时间效力 案例 7 [基本案情] 被告人谭某,男,37 岁,北京市人,无业。1995 年 5 月 11 日,被告人谭 某同任某等人使用北京市科力恒技术公司空头转帐支票, 到北京市海淀区中关村 中国大恒公司骗购三菱空调 13 台,价值人民币 149500 元,后被大恒公司发现而 未得逞。 检察院以谭某的行为触犯刑法了 《刑法》 226 条的规定, 第 构成诈骗罪, 诉至法院,法院依照《刑法》第 12 条第 1 款、第 23 条、第 25 条第 1 款及 1979 年《刑法》第 152 条之规定,以诈骗罪判处被告人谭某有期徒刑 5 年。 [法律问题] 什么是刑法的溯及力,我国关于刑法的溯及力是如何规定的? [讨论问题] 对谭某的行为因如何适用刑法条文? [法理评析] 刑法的溯及力,又称刑法溯及既往的效力,是指刑示生效后,对于其生效以 前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,就有溯及力; 如果适用,就没有溯及力。根据我国刑示第 12 条规定,我国刑法采用了从旧兼 从轻原则 。从 1949 年 10 月 1 日中华人民共和国成立以后,至 1997 年 9 月 30 日刑法生效前这段时间内发生的行为,示经审判或者审判尚未确定的,应按照以 下不同情况处理:1、当时的法律不认为是犯罪的,而新刑示认为是犯罪的,适 用当时的法律,即新刑法没有溯及力。2、当时的法律认为是犯罪,而新刑示不 认为是犯罪的,应适用新刑法,不以犯罪论。3、当时的法律认为是犯罪,依照 谭某诈骗案

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新刑法又应当追诉的,如果新刑法处刑较轻,则适用新刑法又应当追诉的,则适 用新刑法。4、新刑法生效以前已经作出了生效的判决,即使新刑法不认为是犯 罪或者处刑较轻,新刑法也没有溯及力,原生效判决继续有效。被告人谭某的行 为在旧刑法中是诈骗罪,在新刑法中是票据诈骗罪。票据诈骗罪重于诈骗罪,应 适用旧刑法。 [问题结论] 法院以 1979 年《刑法》第 152 条之诈骗罪判处有期徒刑 5 年是正确的。

第三章

犯罪与犯罪构成

一、犯罪及其特征 案例 8 [基本案情] 犯罪嫌疑人:朱某,工人。 1998 年 8 月的一天,朱某以 5200 元的价格从 薛某手中购买“铃木”牌摩托车一辆。使用一星期后朱某以现该车有毛病遂找到 薛某要求退车,遭到薛某的拒绝。后,朱某纠集数人对薛某进行威胁、殴打,薛 某被逼无奈,退给朱某 800 元。四天后,朱某又以同样手段从薛某处要走 300 元。数日后,朱某等人又以暴力相威胁到薛霜处要钱时薛某报警,朱某被公安机 关抓获。 [法律问题] 什么是犯罪?犯罪的基本特征? [讨论问题] 朱某是否构成犯罪? [评析问题] 对此案如何定性,有以下几种意见:第一种意见认为,朱某的行为构成敲诈 勒索罪。第二种意见认为,朱某的行为构成抢劫罪。第三种意见认为,朱某的行 为构成强迫交易罪。第四种意见认为,朱某的行为不构成犯罪。我们认为,该案 一般不应以犯罪论处。 我国民法规定, 民事活动应当遵循自愿、 公平、 等价有偿、 诚实信用的原则。平等民事主体之间的权力、义务等。本案中,朱某与薛某就他 们之间的约定达成一致后,双方买卖关系成立,朱某负有按照约定支付价款的义 朱某以暴力迫使卖主退货款案

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务并有得到完好的商品的权利; 薛某负有交付一辆完好无损的摩托车的义务并得 到约定的车款,但是,薛某在交易时隐瞒了该摩托车有瑕疵的事实,使得朱某在 不明真相的情况下购买了此车薛某的行为违背了民法中的诚实信用原则, 其违约 在先。朱某在购车后发现该车有毛病,自己先后修理了几次,花了不少钱,遂向 薛某得出退车的要求,在遭到拒绝后,又要求薛某退还适当的钱作为补偿,这一 要求是合理的,是又方买卖关系的延续。朱某主观上不具有非法占有他人财物的 目的,而是为了维护自己的合法权利益,只不过采取了过激的行为,属一般的违 法行为,不构成犯罪。 [问题结论] 朱某的行为不构成犯罪。

案例 9 [基本案情]

陈某奸淫幼女案

被告人陈某与被害人史某(1980 年 2 月 6 日生)系同学,二人从 1992 年 12 月起开始恋爱。1993 年 7 月至 8 月间陈先后在史家多次与史发生两次性关系。 检察院以奸淫幼女罪将陈某起诉至法院。一审法院认定:被告人陈某多次奸淫不 满 14 岁的幼女,情节特别严重,已构成奸淫幼女罪,判处其有期徒刑 7 年。一 审法院宣判后,陈某向中级法院提出上诉,中级法院认为,原审法院认定陈某与 史某发生两次性关系事实无误。但鉴定于陈某与史某是在恋爱期间发生的性行 为,根据本案的具体情况,其情节显著轻微,可不认为是犯罪。遂对陈某宣告无 罪。 [法律问题] 如何理解刑法第 13 条“但书”规定? [讨论问题] 陈某是否构成奸淫幼女罪? [法理评析] 本案涉及对《刑法》第 13 条“但书”的理解和适用。 《刑法》第 13 条但收 的含义是: 某种行为即使具有一定的社会危害性 “但是情节显著轻微危害不大的” 也不认为是犯罪。这是我国刑法区分罪与非罪的一般性规定。据此,认定犯罪不

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仅要考虑行为的性质还要考虑行为的危害程度; 不是对一切违法有害的行为都在 定罪处罚,而是只行对那些违法程度较高或者危害程度相当严重的行为定罪判 刑。就本案而言。被告人的确有奸淫幼女的行为,具备奸淫幼女罪的犯罪构成。 但是法院亦考虑本到案的具本情况: (1)被告和被害人是同学关系,由谈恋爱发 展至发生性行为,陈某作案时未满 18 岁,属于未成年人,被害人史某虽未满 14 岁但其生理发育和心理工科育已基本成熟。 在整个过程中, 史某都较为主动。 (2) 案发后,被害人史某表示,陈某受到审判,使她不安。史某的父母也认为对陈某 应以教育为主,不要判处刑罚。综合以上两方面具体情况,法院认为陈某虽与不 满 14 岁的幼女多次发生两性关系,但是情节显著轻微、危害不大,可对陈某宣 告无罪。 司法解释也曾指出: “14 岁以上不满 16 岁的男少年,同不满 14 岁的幼女发 生性的行为,情节显著轻微,危害不大的依照《刑法》第 10 条的规定,不认为 是奸淫幼女罪。 ”可以认为这是刑法关于犯罪定义“但书”的具体应用。 [问题结论] 对陈某可不按犯罪论处

二、犯罪构成 案例 9 [基本案情] 1986 年下半年至 1990 年 6 月,被告人王某、陈某、方某等人,利用职务这 便,采取开假条、假发票、收入不记账、重复报销手段,九次冒领并私分霞西林 工商公司的公款共计人民币 38 万余元,其中被告人王三次单独侵吞公款 3 万余 元五次参与私分公款分得 8 万余元,共计 11 万余元;陈某得款 5 万余元,方某 得款 4 万余元。一审法院以贪污罪判处被告人王某死刑,缓期 2 年执行,剥夺政 治权利终身;判处陈某、方某有期徒刑 12 年。宣判后王某、陈某、方某提出上 诉认为霞西林工商公司不是集体经济组织,他们不能成为贪污罪的主体,其分款 行为不构成贪污罪。二审法院经审理查明:原判认定王某等人私分霞西林工商公 司款项属实,但该公司虽曾注册为集体经济组织,但该公司经营的资金、场所等 均是王某等人自行筹措的。在管理形式上,该 公司是自主经营,自负营亏,因 王某等人私分个人合伙企业财产案

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此该公司属于个人合伙性质的经济组织,王某等人私分的 38 万余元人民币,是 合法收入,其行为不构成犯罪,遂宣告王某等人无罪。 [法律问题] 如何理解犯罪构成? [讨论问题] 王某等人是否构成犯罪? [法理评析] 我国刑法犯罪构成,是指依照刑法的规定,规定某一具体行为的社会危害性 及其程度, 而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要 件的有机统一。根据我国的犯罪构成理论;本案被告人的行为不符合贪污罪的犯 罪构成,所发不成立犯罪。贪污罪的主体是国家工作人员,对象是以共财产。本 案被告人兴办的霞西林工商公司是名为集体实为个人合伙性质的经济组织, 因而 决定了他们不具备贪污罪的主体身份;他们所分款项是合伙企业的盈利,本属于 合伙人自己年有, 不是公共财产, 所以, 他们分取自己合法收入的行为不是犯罪。 [问题结论] 王某等人不构成犯罪

案例 10 [基本案情]

霍某扣压债务人车辆案

霍某,某市无业人员。1998 年 3 月,倪霜的哥哥因赌博向霍某借款 5 万元。 后,霍某急需用钱,多次向倪某的哥哥催要未果。同年 11 月的一天,霍某指使 其朋友以租车为名,让倪某将与其兄合伙购买的一部价值 20 万元的“桑塔纳” 2000 型轿车开至其居所地,霍某以倪某的哥哥不还钱为由将该轿车扣押。第二 天,霍 某将该轿车抵压给他人,得款 5 万元,并让倪某回去转告其兄,让其兄 还债领车。后倪某报案,霍某被抓获。 [法律问题] 如何理解我国刑法犯罪构成? [讨论问题] 霍某的行为是否符合犯罪构成要件?

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[法理评析] 本案中对霍某的行为应当如何理认定,有四种分歧意见:第一种意见认为, 霍某的行为构成抢劫罪。其理由是:霍某以非法占有为目的,采取胁迫手段,将 倪某与其兄共有轿车非法扣留并抵押,后非法占有抵押款,其行为既侵犯了倪某 的人身权利,又侵犯了其财产权利符合抢劫罪的构成要件。第二种意见认为,霍 某的行为构成非法拘禁罪。其理由是:霍某为索债务,采取暴力或以暴力相威胁 的手段强迫倪某将车开到其指定地点,限制其人身自由,其行为符合刑法第 238 条第 3 款关于“为索要债务非法扣押、拘禁他人的”规定,规定,构成非法拘禁 罪。第三种意见认为,霍某的行为构成 敲诈勒索罪。第四种意见认为,霍某的 行为不构成犯罪。我们认为霍某的行为不构成犯罪。本案中霍某与倪某之间具有 债权债务关系,当霍某要债未果后,其采取将倪氏兄弟二人合购的轿车扣押并抵 押给他人的要债行为,既没有采取暴力手段相威胁,也未限制倪某的人身自由, 其扣车的主观目的并非想占有该轿车或在债权以外牟取更大的利益, 而只是想讨 回借款,并无特别要求。因此,霍某的扣车行为无非法占有的目的,且未使用暴 力和非法拘禁他人,故不构成犯罪。 [问题结论] 霍某的行为不构成犯罪。

第四章 犯罪客体 案例 11 [案情摘要] 被告人宋某家有 3 间房屋,位于一排 12 间砖木结构房屋的最东端,依次向 西有 7 户人家。1993 年 7 月下午 6 时许,宋某和妻子因家庭锁事与其母、兄发 生争执。宋遭其兄殴打,顿时怒从心起,认为自己受到欺辱无法在家生活,便产 生了焚毁自家房屋、移居岳父家的念头。宋某用火柴点燃屋内的麦草堆,然后带 着妻子和孩子离家出走。火势很快蔓延,将房屋烧着。当时风向东南,西邻住户 为避免殃及,纷纷将家里的财物向外转移。众村民奋力扑火,采取扒屋顶、拆房 子以形成隔火带等方法将火扑灭,避免了一场重大火灾。 [法律问题] 宋某放火烧毁自家房屋案

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如何理解犯罪客体? [讨论问题] 宋某是否构成犯罪? [法理评析] 犯罪客体,就是犯罪活动侵害的、为《刑法》所保护的社会主义社会关系。 犯罪客体可分为:直接客体、同类客体和一般客体。犯罪的直接客体,是指某一 犯罪所直接侵害的某种特定的法益。本案提出的问题是:故意放火烧毁自己的财 物是否构成犯罪?一般而言,放火烧毁自己的财物属于处分自己财产的行为,并 不构成犯罪。但是本案被告人的房屋与其他 7 户人家相连,自己房屋起火,已经 不单是其个人财产的安危问题,还关涉到相邻人家生命和重大财产的安危。以放 火这样的危险方法处分个人的财产,危害公共安全的,可以构成放火罪。 [问题结论] 宋某的行为侵害的直接客体是公共安全,其行为构成犯火罪。

案例 12 [基本案情]

杨某挪用公款案

1997 年 10 月, 某市被告人杨某利用其中为工商银行兴华街支行职工的便利, 在工行号召抓存揽储之际,为完成存储任务,便找到其在省银行学校干训科工作 的弟弟杨某,要求帮助存 10 万元公款。拿到 10 万元后,因从别的单位揽到的储 蓄款也陆续到位,如再将这 10 万元存到某某证券交易营业部其爱人的股票账户 上,用于个人炒股后,此款于 1998 年 5 月至 1999 年 3 月间陆续归还,该案于 2001 年 10 月 3 日立案,侦查终结后检察院认定杨某挪用 10 万元的行为构成挪 用公款罪,并依法提起公诉。一审法院以挪用公款罪判别年原审被告人杨某有期 徒刑 3 年,缓刑 3 年,杨某不服,以不构成犯罪为由,提出上诉,某市中级人民 法院审理后判决杨某无罪。某区检察院认为该判决程序合法、事实清楚但适用法 律错误,向某市中级人民法院提起抗诉。 [法律问题] 如何理解犯罪侵犯的客体? [讨论问题]

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杨某是否构成挪用公款罪? [法律评析] 杨某的行为是否构成犯罪有两种意见:第一种意见认为,杨某的行为构成挪 用公款罪。另一意见认为,杨某的行为不构成挪公款罪。我们认为杨某的行为不 构成犯罪。理由是:该 10 万元没有进入银行,银行未出具任何进账手续,故不 能认定该款系银行公款。既然杨某挪用的 10 万元不是本单位的公款,不可能利 用职务上的便利进行挪用,因此不符合挪用公款罪客观方面的构成特征。被告人 杨某出不能构成挪用公款的共犯。其弟从单位拿出 10 万元交给被告人,在主观 上是进行储蓄没有挪用公款给杨某合用的故意, 把其以后发现被告人杨某没有将 10 万元存入银行而是不能成立。犯罪构成理论是主观要件与客观要件相统一的 犯罪构成理论,挪用公款的间接故意即使成立也不能成立,也不能与挪用公款的 行为相一致。因此,被告人之弟的行为不能构成挪用公款罪。被告人也就不能构 成挪用公款罪的共犯。 [问题结论] 杨某的行为不构成犯罪。

第五章

犯罪的客观方面 一、危害行为

案例 13 [基本案情]

邹某不作为犯罪案

被告人邹某,女,31 岁,某幼儿园教师。1985 年 5 月 25 日上午 10 时,被 告人邹某带领 4 名幼儿外出游玩。走在最后面的一幼儿李某(男,5 岁半)失足 掉入路旁粪池。邹某见状惊慌失措,但不肯跳入粪池救人,只向行人大声呼救。 此时,有一中学生田某(男,16 岁)路过此处闻声后立刻跑到粪池边观看并同 邹某在附近找到一根小竹秆,探测粪池深浅,测得粪水深约 75 公分(半人深) 但邹家华、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿,只是一起高呼求救。最后,农民范 某闻声赶来跳下粪池抢救,但为时已晚,幼儿被救上来时已经停止呼吸。 [法律问题] 如何理解刑法中的危害行为?

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[讨论问题] 邹某的行为是否构成犯罪? [法理评析] 危害行为, 是指在行为人意识支配之下的危害社会并被刑法所禁止的身体活 动。危害行为分成作为与不作为两种基本形式。作为,是指积极的行为即行为以 积极的身体活实施某种被刑法禁止的行为。不作为是指消极的行为,即行为人消 极地不履行法律义务而危害社会的行为。构成不作为犯罪行为须具备以下条件: 1、行为人负有某种特定的义务。2、行为人以够履行义务。3、行为人不履行特 定义务, 造成或可能造成危害结果。 被告人邹某带幼儿外出游玩无论是在职务 (幼 儿教师) 上还是在先前的行为上都负有保护幼儿的特定义务。 根据当时具体情况, 她有条件从仅深 75 厘米的粪池内救出幼儿。但因其不作为行为,致使幼儿死亡。 其行为构成不作为犯罪。 [问题结论] 邹某的行为构成故意杀人罪。

案例 14 [基本案情]

李某故意杀人案

1993 年 3 月,被告人李某与女青年项某相识、相恋,并多次发生性关系, 使项某怀孕。同年 6 月,李某向项某提出分手,并要项某去流产,项不同意,李 就以种种借口躲避、不愿与她接触。同年 9 月 5 日中午,项某找到李某,希望和 好。为此,两人发生争吵,项某随即在李某寝室门口的走廊上喝下自备的敌敌畏 农药,然后走进李某的房间里。5 分钟后,李某见项某嘴角出唾沫,竟独逢锁上 门出走,后项某被其他人发现送医院抢救无效死亡。案发后李某在厂领导的陪同 下到公安局自首。 [法律问题] 如何把握不作为犯罪? [讨论问题] 李某是否构成故意杀人罪? [法理评析]

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法院经审理后认为:李某与项某在恋爱期间发生越轨行为,在项某怀孕后提 出分手央争吵中致使用权项某产生服毒轻生的决心, 李某虽然没有用言语剌激项 某服毒,但是在发现项某服毒后,采取放任态度并将宿舍门锁住外出,致使项某 在其宿舍这种特定环境中得不到及时抢救而死亡, 李某为负有特定义务的人其行 为已构成故意杀人罪。 [问题结论] 李某构成故意杀人罪(不作为) 。

案例 15 [基本案情]

张某强奸案(间接正犯)

张某与王某系邻居,关系一向较为紧张。今年 4 月,张某承包地里的庄稼无 缘无故接二连三地被人损坏,张某怀颖是王某所为,但苦于没有证据,五某也坚 决不予承认是故,张某对其怀恨在心,一直想寻机报复,今年 5 月的一天,张某 乘王某外出之机,潜入王某空凤王某年仅两岁儿子的生命相威胁,逼王某的妻子 吴某与该村一精神障碍者发生了性关系,事后吴某因羞愤而自杀。 [法律师问题] 如何理解间接正犯? [讨论问题] 张某是否构成强奸罪? [法理评析] 对于张某的行为应如何定性,存在着两种不同意见:第一种意见认为,张 某的行为构成猬亵、侮辱妇女罪。第二种意见认为,张某的行为构成强奸罪。我 们认为第二种意见是正确的,但需要指出的是本案与典型强奸罪存有明显区别, 一般而言,典型强奸罪的主体即强奸行为的直接实施者(实行正犯) ,而本案中 张某强奸行为的实施却是利用精神障碍者来完面的邮局就是说张某为间接正犯。 间接正由于是利用他人实施犯罪, 在表面上麦收共同犯罪中的教唆犯与帮助犯有 相似之处刑事责任能力或无共同犯罪之故意, 因而一般被认为是单独正犯的一种 形态,以区别实行正犯。 [问题结论]

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张某构成强奸罪,属于间接正犯。

二、行为对象 案例 16 [基本案情] 被告人邹某因拖欠并拒交电费 800 余元,被桃鸿电力局拆除电表,停止供 电。被告人在既不想申请用电手续,又未经电力部门批准情况下,非法强和城供 电部门的线路上接线路用电。 电力部门和有关管理人员曾多次劝阻和采取停电措 施,被告人仍不拆除接线,不交纳电费,共非法使用国家电力 26404 度,价值 5000 余元。 [法律问题] 如何理解犯罪对象? [法理评析] 犯罪对象是指犯罪行为所侵犯或直接指向的具体人、物或信息。犯罪对象也 包括无形的物质。从法律解释的角度讲,刑法规定的盗窃罪的对象“财物”是否 包括电力之类的无形物质?在电力发明使用之初,人们曾对这个问题发生争论。 当时法院判决窃电行为有罪。理由是盗窃罪的对象“财物”包括电力、煤气等无 形财产,因为它们也具有经济价值有经济价值和可管理性。我国司法解释也肯定 盗窃罪的犯罪对象包括无形财产。 [问题结论] 邹某构成盗窃罪 邹某窃电案

三、危害行为与危害结果之间的因果关系 案例 17 [基本案情] 被告人孙某原是某塑料电器厂业主,自 1990 年起与本厂雇工有夫之妇赖某 长期通奸。1993 年 5 月 4 日晚 7 时许,孙某见车间内只有赖某一人上班,便函 上前与赖调情,被妻子张某发现。张某上前责骂赖某并抓破赖某的脸部,扬言要 将此事告诉赖的丈夫。赖某因其与孙某的不正当关系贩露,自感羞愧,于次日凌 孙某与人通奸致人死亡案

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晨 1 时许在厂内堆料间服甲胺磷农药自杀身亡。 [法律问题] 如何理解刑法中的因果关系? [讨论问题] 对孙某应否定罪处罚? [法理评析] 刑法中所讲的因果关系,是指行为主体的犯罪行为和危害结果之间的因果关 系,即引起与被引起的关系。本案在审理过程中有两种意见。一种意见认为,被 告人孙某与赖某长期通奸,因奸情贩露引起赖某引起自杀身亡,这一死亡后果与 通奸行为有因果关系。另一种意见认为,赖某自杀身死的直接原因是奸情暴露, 且受到被告人之妻的责骂、羞辱,自认无脸见人。赖死亡还是与其本人的过错、 心理状、生活环境以及自身素质等多种因素有关。被告人的行为与赖的死亡之间 没有刑法上的直接的、必然的因果关系。最高人民法院经过审核认定被告人对死 亡后果不负刑事责任,也肯定了被告人的通奸行为与自杀后果没有因果关系。 [问题结论] 对孙某不应定罪处罚。

案例 18 [基本案情]

乔某过失致人死亡案

乔某与吴某曾在一工厂共同工作数年,可谓“患难”之友,一日乔某得知吴 某在背地里将他在工作时偷窃工厂木材的秘密告知了别人,心里异常气愤,便带 了一把水果刀来到吴某家中正好吴某一人在家, 乔某便持刀将吴某堵在某家卧室 门内并声称“你这不够义气的狗东西,我非刮了你不可, ”吴某见乔某在气头上, 生怕自己被受害便打开卧室窗户(吴某家住 6 楼)想沿窗边的下水管道滑下楼去 暂避一时,谁知因年久该管断裂将吴某摔下楼去,当场摔死。 [法律问题] 刑法中的因果关系 [讨论问题] 乔某的行为是否构成犯罪?

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[法理评析] 本案中乔某的行为与吴某的死亡之间有无因果关系呢?仔细分析,笔者发现 乔某的行为是引起吴某死亡的原因,不过本案复杂之处在于除了乔某的行为之 外,吴某死亡这一后果的发和发生介入了客观的因素,即客观上下不管道发生断 裂,而使吴某发生死亡。若无乔某先前的持刀威胁与恐吓,被害人吴某不会从窗 户跳下,而其中的客观因素也无法介入。从乔某的主观方面来看,他对自己和行 为使吴某从窗户跳下这一情节应该有所预见, 由于当时的情绪偏激致使他并未拦 阻, 而导致吴某死亡。 由此看来, 吴某的行为与乔某的死亡之间存在着因果关系, 但并非直接的因果关系,而是间接的因果关系。 [问题结论] 乔某构成过失致人死亡罪。

第六章 犯罪主体 一、刑事责任年龄 案例 19 [基本案情] 张某,男,生于 1983 年 11 月 28 日。1997 年 11 月 23 日,正值学校休假, 张某来到自己读书的小学,见本校低年级学生林某(女,11 岁)独自一人在校 值班室,遂起歹念,将该女骗至防空洞内进行猥亵,林某进行反抗,并说要告诉 老师。 张某用石头将林某砸昏, 而后用随身携带的小刀在林某的喉部连刺十余刀, 致使林某当场死亡。破案后,张某对公安人员说: “我懂法律,没满 14 的岁的人 不负法律责任。 ” [法律问题] 未满 14 周岁的人实施严重危害社会的行为是否应承担刑事责任? [讨论问题] 张某应否负刑事责任? [法理评析] 根据我国刑法第 17 条规定,不满 14 周岁的无论实施何种危害社会的行为都 不负刑事责任。本案中张某的杀人行为,尽管动机恶劣,后果严重,民愤极大, 张某故意杀人案

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但因为他在实施杀人行为时未满 14 岁。因此,根据我国刑法规定不负刑事责任。 这里的 14 周岁是指实足年龄,应以日计算,即过了 14 周岁生日,从第二天起, 才认为已满 14 岁。刑事责任年龄是立法上的明确而绝对性的规定,即使最高司 法解释也不能对其进行修改,司法实践必须不折不扣地加以执行。 [问题结论] 对张某不应追究刑事责任。

案例 20 [基本案情]

王某兄弟俩抢夺案

被告人王小,男,14 岁(1980 年 2 月 1 日生) ,汉族,中学生。 被告人王大,男,15 岁(1978 年 3 月 24 日生)汉族,中学生。 被告人王小、王大兄弟经过预谋,于 1994 年 2 月 27 日下午 6 时许窜至一胡 同内伺机作案。不一会儿,某商店女送款员汪某、吕某走来,前往银行存款。王 大见此时胡同内行人稀少,便指使王小上去抢装钱的袋子。王小快步赶上,从汪 某手中夺下钱袋逃跑。由于汪某呼救追赶,王小将钱袋扔掉,被群众拣到,送交 公安派出所。钱袋内有现金 800 元。二被告人相继被群众扭送到公安派出所。 [法律问题] 已满 14 周岁不满 16 周见的人实施严重危害社会的行为应当如何处理? [讨论问题] 对王某兄弟是否应追究刑事责任? [法理评析] 我国刑法第 17 条第 2 款规定,已满十四岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、 故意伤害致、人重伤或者死亡、强奸、抢动、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任。 王某兄弟俩实施的是抢夺罪,不在已满 14 岁不满 16 岁的人负刑事责任的范围, 所以二人不负刑事责任。 [问题结论] 对王某不应追究刑事责任

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二、刑事责任能力 案例 21 [基本案情] 张某午后在饭店与同班工人李某、王某一起喝了二斤半白酒。酒后张某又去 朋友刘某家,见刘某一个人喝酒,又与刘一起喝了八两白酒。喝酒中,张指责刘 不够朋友,引起争吵,张掏出随身携带的自制匕首,照刘的胸部猛刺一刀,将刘 当场杀死,张杀人后回家睡觉时被公安机关抓获。 [法律问题] 醉酒的人危害社会的是否应当负刑事责任? [法理评析] 我国刑法第 18 条第 4 款规定,醉酒的人犯罪应当负刑事责任。醉酒分成生 理性醉酒和病理性醉酒。病理性醉酒,又称病理性酒精中毒,是很少见的一种急 性酒精中毒。现代医学和司法精神病学认为,病理性醉酒是短暂性精神障碍病症 的一种,属于一种严重的精神病。所以,病理性醉酒包括在“精神病”范围以内, 这里所说的醉酒,仅指生理性醉酒。被告人张某的醉酒属于生理性醉酒,其辩认 和控制自己行为的能力均有所降低,但并未完全丧失。所以应对其杀人行为负刑 事责任。 [问题结论] 张某的行为构成故意杀人罪。 张某故意杀人案

三、特殊主体 案例 22 [基本案情] 犯罪嫌疑人李岩,男,23 岁,北京城乡华懋娱乐有限公司(中外合资企来) 娱乐部组长。犯罪嫌疑人李文林,男,19 岁,北京城乡华懋娱乐有限公司部维 修人实习生。犯罪嫌疑我曹鑫,男,17 岁,北京城乡华懋娱乐有限公司娱乐部 实习生。1998 年 2 月 16 日,北京城乡华懋娱乐有限公司娱乐部组长李岩(负责 服务性工作)纠集李文林(负责维修与保养游戏机) 、曹鑫(从事服务工干什么, 其与李岩均不负责游戏机上 CDV 主板。由李岩决定将时间定于 1998 年 2 月 17 李岩等人职务侵占案

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日下午李文林当班时,李文林负责拆卸 CDV 主板螺丝(非专业人员拆不下) , 拆后原封不动, 由曹鑫负责窃取主板, 李岩负责给曹鑫望风。 月 17 日 16 时许, 2 根据上述分工,李文林将两块主板卸下螺丝后离开现场,由李岩望风,曹鑫将两 块主板(价值 6880 元)盗走,次日,三人携带主板前往某游戏厅欲出售时,被 当场抓获。 [法律问题] 身份犯与非身份犯共同犯罪因如何定性? [讨论问题] 李某等人应如何定罪处罚? [法理评析] 对三名犯罪嫌疑人的行为如何定性,存在以下分歧意见:第一种意见认为, 三人均构成个人盗窃罪;第二种意见认为,本案应属职务侵占性质,由于数额未 达到犯罪构成标准 ,三人均不构成犯罪;第三种意见认为,李文林属于职务侵占行为,因数额未达 较大, 行为不构成犯罪, 李岩、 曹鑫构成盗窃罪。 我们认为第二种意见是正确的, 本案中李岩、曹鑫两人利用了特殊主体的职务之便,整体行为具备了职务侵占的 客观特征, 主观上三个人都有希望并认识到其在利用李文林职务之便窃取本单位 财物,具有职务侵占的主观特征。因此,本案的性质应认定为职务侵占。对一般 主体与特殊主体共犯的案件,以特殊主体的犯罪性质定性是正确的。最高人民法 院 2000 年 6 月 27 日颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几 个问题的解释》第 2 条规定: “行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结, 利用公司、企业或者其他单位人员的职务便函利,共同将该单位财物非法占为己 有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处, ”本案的处理完全符合该司法解释的 规定。 [问题结论] 李某等人的行为属于职务侵占行为,不构成犯罪。

四、单位犯罪 案例 23 于某虚开增值税专用发票案

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[基本案情] 被告人:于某,原系某购物中心有限公司采购部采购员。1997 年 10 月某购 物中心有限公司以下(简称“购物中心” )决定举办名洒促销活动,于某遂向广 东省某食品进出口集团世界名酒行,经理黄某订购价值人员民币 73 万余元的轩 尼诗 VSOP、轩尼诗 XO、人头马 XO 等进口名酒。黄某允诺供货,但提出因年 购物品价格太低,其不能开具增值税专用发票,于某便商将上述名酒送至购物中 心后,于某即发出内容为购物中心向贸易公司订购该批名酒的虚开了一份定单。 11 月 6 日,江某在于某的指使下,虚开了一份供货单位为贸易公司,购货单位 为购物中心,价税款人民币 10.8 万元。 [法律问题] 单位犯罪? [讨论问题] 单位一般工作人员为单位利益而擅自实施的犯罪行为, 是单位犯罪还是个人犯罪 [法理评析] 本案中,对于某行为性质的认定存在两种不同的意见:一种意见认为,于某 的行为属于单位犯罪。另一种意见认为,于某的行为属于自然人犯罪我们认为, 单位犯罪是指公司、企业、事业单位,机关、团体在单位意志的支配下,为了单 位的利益,故意或过失实施的危害社会、依照法律应当受到刑罚处罚的行为。在 具体认定单位犯罪时,应把握以下两点:1、意志性因素。这是区分单位犯罪和 自然人犯罪的主观特征。单位犯罪有两种表现形式:单位决策机构的决定(如公 司董事会讨论并作出决议)和单位负的决定(如公司法定代表人的同意、批准) 。 上述两种形式的单位意代表了整个单位集体利益,是单位意志整体性的体现。而 单位一般工作人员的擅自行为,由于是该工作人员个体意志的体现,所以不能视 为单位意志。2、利益性因素。这是区分单位犯罪和自然人犯罪的客观特征,单 位实施了犯罪行为尤其是牟利性的犯罪活动,其违法所得应归单位所有,才能构 成单位犯罪, 如果违法所得全部归该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人 员私人所有,应认定为自然人犯罪。本案于某让他人虚开增值税用发票,所得的 利益归单位所有,符合单位犯罪第二个特征。但于某的行为事先未征得购物中心 董事会或法定代表人的同意,事后购物中心也没有认可,于某的意志不能代表购

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物中心的意志,不符合单位犯罪第一个特征。 [问题结论] 于某的行为是个人行为,应认定为自然人犯罪。

第七章 犯罪主观方面 一、犯罪故意 案例 24 何某故意杀人案

[基本案情] 被告人何某与赵某有隙,赵提出进行比武较量何某表示同意。二人写了“生 死状”声称:何、赵二人比武量,若有伤亡,互不负责,生死由天。二人来到野 外比武某拨出事先准备好匕首朝赵的腹部猛剌一刀, 随即拨刀离开现声赵某因失 血而亡。 [法律问题] 犯罪故意 [讨论问题] 何某的行为是直接故意还是间接故意? [法理评析] 根据我国刑法规定,故意分为:直接故意和间接故意。1、直接故意,是指: 行为人明知自己的行为可能或必然发生危害社会结果, 并且希望这种结果发生的 一种心理态度。 间接故意, 2、 是指和行为人明知自己的和赤可能发生危害社会 的 结果,并且放任结果发生的心理态度,放任,是指行为人有意纵容危害社会的结 果的发生,即行为人对危害社会结果的发生,既不积极追求,也不是不希望其发 生,而是持一种容忍的发生我,危害社会的结果即使发生了也不违背行为人的本 意。 3、在这案例 3 中,被告人何某与赵某订立”生死状”是违法的,不能在为免 责的根据,倒成了证明何某主观责任的有力证据,生死状”的内容表明某事先已 经认识到自的行为很可能致赵死亡。从行为过程 来看,何某拨出事先准备好的 匕首朝赵某腹部猛剌一刀。随及拨刀离开现场, 结果赵某因失血过多而死亡, 犯罪过程很简单,但构们可以清楚的看出,被告人何某明知自己的行为可能致赵 某死亡, 而放任这一危害结果的发生, 因此何某的主观心理状态是间接故意杀人。

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[问题结论] 何某构成故意杀人罪(间接) 。

二. 案例 25 许某过失致成死亡案

犯罪过失

[基本案情] 被告人许某背着郐某家 6 小孩张某出外玩耍,路遇一水池。许某欲与小孩开 个玩笑,声长要把小孩张某甩到水池里,张某说:”你不敢”,被告人随即走近水 池,弓身作甩动作吓唬张某时,因站立不稳,同张某一同掉入水池,当即被路人 发觉救起,小孩张某因呛水而死。 [法律问题] 过失犯罪? [讨论问题] 许某构成什么罪? [法理评析] 我国刑法第 15 条规定,应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果, 因为疏忽大意而没有预见, 或者已经预见而轻信能够避免, 以致发生这种结果的, 是过失犯罪。被告人许某将 6 岁的小孩背到水池边弓身作甩人动作,可能会造成 危害社会的后果,对此张某是有所预见的。也正因为弓身甩人的动作具有一定的 危险性,才被用来作为吓唬小孩逗乐的手段,被告人张某虽然预见到自己的行为 可以造成危害结果,但轻信自己能够站得稳,不致于发生危害结果。由此可见, 被告人张某的主观罪过形式是过于自信的过失。 [问题结论] 许某构成过失致人死亡罪

三. 案例 26 何某意外致人死亡案

意外事件

[ 基本案情] 犯罪嫌疑人:何某,农民。1998 年 6 月的一天,何某同到子赵某在男间劳

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动完后回到家,发现其 5 岁的女儿何某在啼哭,并发现孩子下身红肿。经询问后 得知其女被本村村民周某(72 岁)猬亵,何某非气愤,随即来到周家,看到周 某正躺在床上,何某上前进行责骂,因情绪较激动,忍不住打了周某一记耳光, 后离去。第二天,周某被人发现时已死亡,经法医鉴定,周某系脑血管破裂而死 亡。在此之前,周某一直患有脑血管病。 [法律问题] 意外事件? [讨论问题] 如何区分过失犯罪与意外事件的界限? [法理评析] 本案中,就何某的行为应如何定性,存在两种不同意见:第一种意见认为, 何某的行为构成过失致人死亡罪。第二种意见认为,何某的行为不构成犯罪,属 意外事件。我们认为,何某的行为属意外事件,不构成犯罪。我国刑法第 16 条 规定: “行为在客观上虽然造成了损害结果不是出于故意或者过失,而是由于不 能抗拒或不能预见的原因所引起的,不是犯罪”。本案中,何某的行为在客观上 造成了周某死亡的结果,但从主观上看,何某既没有伤害周某的故意,更没有致 周某死亡的故意。在整个事过程中某始终未采取过激的行为,他可能预见到一记 耳光会致周某死亡,事前也不知道周某患有脑血管病,因此,符合意外事件的三 个特征:其一,行为人在客观上造成了周某死亡的损害结果;其二,行为人何某 主观上没有故意或过失;其三,周某死亡的损害结果是由于不能预见的原因引起 的。故应以意外事件论处。 [问题结论] 何某的行为属于意外事件,不构成犯罪。

四.刑法上的认识错误 刑法上的认识错误 案例 27 吴某故意杀人案

[某本案情] 被告人吴某酒后到其叔家索要欠款, 与其叔发生口角于是到自己父亲家拿了

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一根木棒(厘米、直径 50 厘米) 。回见其叔正与其父在路上说话(二人相距约 1 米) 。便手持木棒向其叔打去,其叔避开木棒击在其父头上其死亡。 [法律问题] 如何理解刑法中的认识错误? [讨论问题] 吴某的行为应如何定性? [法理评析] 认识错误是指行为人对自己行为的法律性质和事实情况发生了误解。认识 错误可分为两种:1.在法律上的认识错误,主要行为人对自己的行为是否为刑法 所禁止(违反刑法)发生了误解。一般认为不知法不能成为辩解的理由。因此对 法律的误解原则上不妨碍犯罪的成立。2、在事实上的认识错误和行为人对与自 己行为有关的事实情况有不正确的理解。包括对象错误,行为性质错误、因果关 系进程的错误等情况。 、对此,可直接以下原则解决: (1)如果行为人本无罪意 图,因认识错误”而致危害结果的,不成立故意犯罪;判断其有无过失,如果有 过失可成立犯罪。 (2)如果行为人有某种犯罪故意,在犯罪过程中因认识错误” 而得逞的,该认识错误”不妨碍该故意罪的成立。被告人吴某,有一个杀人的故 意, 一个杀人的行为也造成了一个人的死亡结果完全具备了故意杀人罪既遂的要 件所以只需认定为一个故意杀人罪。 [问题结论] 吴某构成故意杀人罪

案例 28 [基本案情]

刘某强奸案

被告人:刘某,男,35 岁,出租车司机。 被告人:李某,男,28 岁,无业 2001 年 3 月 27 日晚,二被告在某娱乐城因赌博输钱而共同商议上路抢劫。 当晚 10 许,二被告在市中心公园后山小路旁守候,恰逢刘某之妻赵某从公司下 班回家。刘某、李某、二人见过来的是个女的便起了歹意,刘某说: “正想搞女

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人呢,真的就来了,她有钱没钱弄过来咱俩享受再说”李某也随声道: “我也想 干呢,等着我把她弄过来,”于是李某便接近赵某并从背后卡住其脖子威胁道: “老实点不然老子杀了你。 ”同时用自己的外衣蒙住其头。这时刘某也上来和李 某一起将赵某强行拖到树丛,二人将赵某轮奸。奸后,二被告人便从赵某的衣裤 中搜钱物,赵挣扎着去掉蒙头上的衣服并大声哭骂。刘某听声音不对,上前扶起 赵某。仔细一看原来是自己妻子赵某,遂转身猛打李某一阵子拳头,臭骂其瞎了 眼。李某自感不妙即逃走,后被抓归案。 [法律问题] 如何理解刑法中的认识错误? [讨论问题] 刘某的行为应如何定性? [法理评析] 该案在审理中,对李某定强奸罪无异,但对刘某的行为如何定性,有三种 不同意(1)认为刘某不应定罪,因为他是同他妻子发生了性行为。 (2)认为应 定强奸罪。 (3)认为刘某的行为构成强奸罪,但是未遂。我们认为,刑法理论中 的认识错误是指行为人的主观认识与客观实际情况不一致。本案中刘某、李某违 背赵某意愿 ,使用暴力威肋手段,强行与赵某发生性关系已构成强奸 罪。刘某 误妻子当作其他妇女而进行强奸,从行为对象上看刘某是认识错误,这种错误实 质上是对象不能犯未遂。部分学者主张对象不能犯欠缺构成要件,不具有社会危 害性,不构成犯罪。我国学者多认为对象不能犯行为客观上对客体构成现实的威 胁,行为人主观上具有实施特定犯罪的故意,应按其意图侵犯的客体来定罪,即 刘某的行为应认定为强奸罪未遂,认为刘某不以犯罪论处是不正确的。 [法律问题] 刘某的行为构成犯罪

第八章 排除犯罪性的行为 一、正当防卫 案例 29 朱晓红正当防卫案

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[基本案情] 被害人李志文是一通缉犯, 并且有盗窃前科, 还曾因流氓、 调戏妇女被拘留, 因打架抖殴被劳动教养。李志文一直纠缠刘朱晓梅“谈恋爱, ”并多次拦截朱; 遭拒绝后竟进行威胁恐吓,伺机报复。1993 年 9 月 9 日晚 8 时李志文携马刀强 行进入朱晓梅家,与朱晓梅的母亲刘振玲发生口角并厮打起来。李志文扬言:” 找你算账来了,我今天就挑朱晓梅的脚筋,”厮打朱晓梅进屋。李志文上前将其 踹倒并举水果刀叫喊: “不跟我谈恋爱,就挑断你的脚筋。 ”说着刀子向朱晓梅剌 去。刘振玲见状用手电筒打李志文的头部,李志文返身同刘振玲厮打,朱晓梅得 以跑出门外。此时,被告人朱晓红(朱晓梅之妹)进屋,见李志文正用刀剌向母 亲,便上前制止。李志文双手持刀将朱晓红的右手扎破,这时刘振玲用手电筒将 李志文手中的水果刀打落在地。 朱晓红拾刀在手, 李志文又与朱晓红夺刀、 厮打。 在厮杀打过程中,朱晓红剌中李志文胸部、腹部多处。经法医鉴定,李志文系右 肺、肝脏受锐器创伤,造成血气胸、急性休克死亡,案发后,朱晓红投案自首。 [法律问题] 正当防卫的条件? [讨论问题] 朱晓红的行为是否属于正当防卫? [法理评析] 正当防卫,是指为了使节国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的必要的防卫行为。成 立正当防卫,必须具备以下条件:1、必须有不法侵害行为发生。2、必须是对正 在进行的不法侵害进行防卫。3、防卫的目的必须是为了保合法权利上免受不法 侵害。4、防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。5、正当防卫不能明显超过 必要限度造成重大损害。由于李志文持刀对刘振玲、朱晓红、朱晓梅三人实施不 法侵害,在不法侵害正在进行过程中,被告人朱晓红及其母刘振玲生命受到严后 果威胁,为了制上不法侵害,在不法侵害正在进行过程中,被告人朱晓红持刀剌 伤李志文致死,其行为的性质不具有社会危害性,属于防卫行为防卫的程度适当 法不构成犯罪。 [问题结论]

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朱晓红的行为是正当防卫行为。

案例 30 [基本案情]

叶永朝正当防卫案

叶永朝(男,22 岁,台州市黄岩区农民)于 1996 年 10 月在台州市路桥区开 了一家小饭店。1997 年 10 月,作为家中长子的叶永朝,在台州路桥区磨石桥旁 开了一家小饭店。1997 年 1 月上旬,当地人王为友等人到该店吃了 90 元的酒菜 饭后未付钱即扬长而去。数日后王为友等人路过饭店门口时叶永朝向其催讨欠 款。 王为友认为倒了他的 “面子” 于 1 月 20 日晚纠集郑国伟等人到该饭店滋事, , 遭叶永朝反抗逃离。1 月 21 日晚 6 时许,王友为、郑国伟又纠集了王某、卢某、 柯某等人再次到叶永朝的饭店寻衅滋事,叶在求和不成的情况下,要求请他人出 面调解了结。 王宣称今天谁的 “面子” 都不给, 话未说完即从郑国伟处取过刀 (刀 ,往叶永朝的右臂及头部各 身长 49 厘米、钢质刀柄 长 11 厘米、最宽处 3 厘米) 猛砍一刀。叶永朝马上拨出自备的尖刀还击,在饭店门口剌中王为友胸部一刀, 并与王互相扭打。在旁的郑国伟见即拿起房边的一张方凳砸向叶永朝的头部。叶 即转身还击剌中郑国伟胸部一刀,又继续与王为友扭打。后王为友、郑国伟被送 医院,因抢救无效死亡。叶永朝身上 8 处被砍伤,其中前额部刀伤 6 厘米,深达 颅骨。左手肘下刀伤 5 厘米,深达骨膜,经法医鉴定属轻伤。 [法律问题] 无限防卫权的条件? [讨论问题] 叶永朝的行为应如何定性? [法理评析] 对叶永朝的行为应如何定性,一种观点认为应定故意杀人罪,另一种观点认 为:应属正当防卫。我们同意第二种观点。刑法第 20 条第 3 款规定: “对正在进 行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取 防卫行为,造成不法侵害人伤人亡的,不属于防过当,不负刑事责任.”对天这 一新增规定,有的学者称之为无限防卫,有的称之为特殊防卫,有的称之为无过 当防卫。无限防卫权的运用,应具备以下条件:第一、只能针对法律所规定的杀

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人、强奸、绑架等暴力犯罪;第二、这些犯罪必须是采用暴力手段实施的;第三、 这些暴力犯罪必须达到严重危及人身安全的程度。 叶永朝在分别遭到王为友等不 法暴力侵害时,持刀还击,剌死两人,其行为符合无限防卫的要件,应属正当防 卫。 [问题结论] 叶永朝的行为属于正当防卫

案例 31 [ 基本案情]

吴连启故意伤害案

犯罪嫌疑人吴连启(男,48 岁,北京市人)1997 年 7 月 28 日下午,在北京 市海淀区西三旗一货运公司机装队车间,与吴连兵(吴连启之弟) 、邢某(男, 34 岁)等人喝酒期间,吴连兵对邢某进行殴打,其后又用碎酒瓶剌破邢某颈部, 致使邢某气管贯通,伤口直径达 3 厘米,血流如注,随时都有生命危险。在此期 间吴连启多次劝阻吴连兵欲将邢某送医院急救,吴连兵不听,又持一 1.4 米长的 铁棍欲击打邢某。 连启见状, 即持一铁管进行拦挡, 因吴连兵喝酒过多步履不稳, 落入一水沟。在吴连兵还未站稳时吴连启又用铁管对其打击,吴连受损伤死亡, 后吴连启向其单位领导投案。 [法律问题]防卫过当? [讨论问题]吴连启的问题是正当防卫还是防卫过当。 [法理评析] 关于本案的定性,有三种意见:1、吴连启的行为属于犯罪,构成故意伤害 (致死)罪;2、吴连启的行为不是犯罪是正当防卫;3、吴连启的行为属于防卫 过当,应定性为故意伤害(致死)罪(防卫过当) 。刑法第 17 条第二款规定:正 当防卫超过必要限度,造成成不应有的危害的应负刑事责任,但是应当酌情减轻 或者免除处罚。”依据上述对正当防卫理论的分析,结合本案案情可以看出:第 一、吴连启与吴连兵系亲兄弟,手足情深,并且无仇隙,他没故意伤害吴连兵的 动机和目的。 吴连启实施侵犯吴连兵人身权利行为的原因主要是为了制止吴连兵 继续对邢某实施不法侵害,保护邢某的生命安全,即吴连启在主观上有正当的防 卫意图。第二,事情的起因是邢某的人身权利正遭受严重侵害,在本案中吴连兵

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酗酒闹事, 用暴力威胁邢某陪其喝酒, 致邢某重伤; 吴连兵置邢某的生命于不顾, 仍持一铁棍意欲再度施威,此时邢某已因伤势过重而无自卫能力,吴连启如不及 时制止, 后果将更为严重; 此即吴连兵手持铁棍对邢某实施的不法侵害非常紧迫, 吴连启挺身而出,为了他人的合法权益实施正当防卫;第三,吴连兵手举铁棍奔 向邢某,其伤害邢某的行为正在进行过程中时,吴连启进行拦挡、反击,符合法 律规定的可以进行正当防卫的时间;第四,吴连启用损害吴连兵身体健康的方法 阻止吴连兵继续实施不法侵害符合法律规定的防卫对象必须为不法侵害本人的 规定;第五,损害吴连兵人身权利是吴连启制止吴连兵继续对邢某实施不法侵害 所必须的强度,即吴连启的防卫未超出必要的限度,不是防卫过当。 [问题结论] 吴连启的行为应论定为正当防卫。

案例 32 [基本案情]

王长友过失致人死亡案

1999 年 4 月 16 日晚,被告人王长友一家三口入睡后,忽然听见有人在其家 屋外喊叫王与其妻名字。 王长友便到外屋查看一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一 角,正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下,该人急抽回手 并跑走。王长友出屋追赶未及,亦未认出是何人,即回屋带上一把自制的木柄尖 刀,与其妻一道,锁上门后(这时其十岁儿子仍在屋里睡觉)去村书记吴俊杰家 告知此事,随后又到村委会向镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自 家院内时发现自家窗前处有俩人影,此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串 门,见房门上锁正欲离散去。王长友未能认出何、齐二人,而误以为是刚才欲非 法侵入其住宅之人又见二人向其走来,疑为要袭击他,随即用手中的尖刀剌向走 在前面的齐满顺的胸部,致齐因气血胸,失血性休克当场死亡。何长明见状上前 抱住王,并说: “我是何长明”!王长友闻声停住,方知出错。 [法律问题] 假想防卫? [讨论问题] 假想防卫致人死亡的行为应如何论定及处理?

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[法理评析] 假想防卫是指:行为人由于认识上的错误,误把不是不法侵害的行为当作不 法侵害而实行防卫,以致造成严重后果的行为。假想防卫有四个特征:一是行为 人主观上存在着正当防卫意图,以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫;二是 防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在;三是防卫行为人的“防卫”行为在 客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利,具有社会危害性;四是行为 人的防卫错误,产生了危害社会的结果。被告人王长友的假想防卫行为是过失犯 罪,不能以故意犯罪论处。 [问题结论] 王长友构成过失致人死亡罪

二、紧急避险 案例 33 林某紧急避险案

[基本案情] 某日,林某驾驶东风卡车回单位,当行至某弯道处时,迎面高速开来一辆客 车,由于路面既滑又窄,眼看就要相撞,林某急向右打方向盘,车将路旁的一根 输电线撞倒,致使正在维修电线的某供电局职工吴某当场摔死,汽车发动机、水 箱报废。 [法律问题] 紧急避险 [讨论问题] 林某是否构成紧急避险 [法理评析] 紧急避是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利 免受正在发生的危险,不得已而采取损害另一较小的合法利益的行为。成立紧急 避险必须合乎以下条件:1、起因条件,即必须存在着现实、客观的危险。2、时 间条件,即必须是危险正在发生,而且没有其他方法可以避免危险侵袭时实行。 3、目的条件,即必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产 和其他权利免受正在发生的危险。4、对象条件,即避险行为是针对无辜的第三 者实施的。5、限度条件,即不能超过必要的限度造成不应有的损害。所谓必要

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的限度,是指紧急避险所损害的利益必须小于所保护的利益。 林某为了避免与客车相撞的危险, 选择了撞倒电线杆, 虽然造成了一人死亡, 但保护了更大的利益,属于紧急避险,不负刑事责任。 [问题结论] 林某的行为属于紧急避险。

案例 34 张某避险过当案 [基本案情] 一日,某仪器厂附近民房起火,直到烧毁周围平房 30 多间时,消防队员才 赶到现场。由于平房两侧小棚子多,通道狭小,消防车进不去,在消防队员指挥 下,拆掉通道两旁的煤棚,消防车通过,接上水龙头。此时,食品厂经理张某认 为消防队拆除的防火道太窄,火越烧越旺,有可能烧到食品厂的生产车间,就指 挥工人将孙某等六户居民的平房拆掉。孙某等当即反对。他们说“消防队已拆除 火道,火有可能扑灭,能保一栋,就多保一栋。 ”但张某不听劝阻,强行将六户 平房拆毁。由于消防队的奋力扑救,火势没有蔓延到孙某等的六户房屋处,就被 全部扑灭。 [法律问题] 避险过当 [讨论问题] 张某是否构成避险过当 [法理评析] 避险过当是指紧急避险行为超过了必要限度、造成不应有的损害的行为。避 险过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。食品厂的经理为了防止 自己的工厂被火烧掉,积极拆除火道,是一种紧急避险行为。但是当消防人员已 打出火道,消防车通过时,自己感到防火道太窄,不听劝阻,加宽拆除火道,造 成不应有的损害,为避险过当。 [问题结论] 张某属于避险过当

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三、 其他排除犯罪性的行为 案例 35 蒲某、王某实施安乐死案

[基本案情] 被告人:蒲连升,男,46 岁,陕西省汉中市传染病医院住院部肝炎科医生。 被告人:王明成,男,36 岁,陕西省第三印染厂销售科职工。 被告人王明成之母夏素文长期患病,1984 年 10 月被医院诊断为“肝硬变、 腹水” 。1987 年初,夏的病情加重,严重腹水,多次昏迷。同年 6 月 2 日 3 时, 王明成将其母送往汉中市传染病医院住院治疗。夏病情严重,痛苦万分,叫喊想 死。该院院长查病房时,王明成问其母是否有救,院长回答说: “病人送的太迟 了,已经不行了。 ”王说: “既然我妈没救,能否采取啥措施让她早点咽气,免受 痛苦。 ”院长不允,王明成坚持已见,院长仍然拒绝。上午 9 时左右,王明成又 找主管医生蒲连升,要求给其母使用某种药物,让其母无痛苦死亡,遭到拒绝。 在王明成再三要求并表示自己签字承担责任后, 蒲连升给下属开了 100 毫克复方 冬眠宁,并在处方上注明是家属要求。但该院医护人员拒绝执行该处方。蒲连升 又指派陕西省卫校实习学生给夏注射,也遭到拒绝。蒲连升生气地说: “你们不 打,回卫校去! ”实习生蔡某便给夏注射了 75 毫克复方冬眠宁。下班时,蒲连升 又对接班医生说: “如果夏素文 12 点不行你就再给打一针复方冬眠宁。 ”下午 1 时许,王明成见其母未死,自己去找值班医生,医生又给夏开了 100 毫克复方冬 眠宁,由值班护士赵某注射。夏素文于 6 月 29 日凌晨 5 时死亡。经陕西省高级 人民法院法医鉴定;夏素文的主要原因应为肝硬变。夏素文两次接受复方冬眠宁 的总量为 175 毫克,用量在正常范围,并且患者在第二次用药后 14 小时死亡, 临终表现又无血压骤降和呼吸中枢抑制, 所以, 冬眠宁仅加深了患者的昏迷程度, 促进了死亡,并非其死亡的直接原因。 [法律问题] 安乐死的认定 [讨论问题] 安乐死的合法性 [法理评析] 本案是我国公开审判的第一起及“安乐死”的案件。所谓安乐死,是指对于

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濒临死亡且极度痛苦的病人,为减少其痛苦而使用人道的方法提前结束其生命。 安乐死具有一定的合理性,因而有人倡导使安乐死合法化。但由于安乐死涉及非 常复杂的法律、医学、伦理等问题,故其合法化的进程十分缓慢。法院对本案的 审理,引起了人们对安乐死问题的关注和讨论,同时也使人们有机会通过本案的 处理,正式、明确地了解我国司法机关的态度。法院对本案的判决清楚地表明: 施行安乐死是非法剥夺他人生命的犯罪行为。尽管法院判决被告人无罪,其理由 是情节显著轻微、危害不大,但并不意味着认可安乐死合法。 [问题结论] 在我国安乐死不具有合法性。

第九章

故意犯罪过程中的犯罪形态 一、 犯罪既遂

案例 36

杨某盗窃既遂案

[基本案情] 某日晚,杨某随某厂会计杜某骑自行车去供销社办理装运柴油事宜。到供销 社之后,杜独自进去联系灌油事宜,将装有 4000 元人民币的手提包忘在自行车 把上。杨当即将手提包取下,藏在公路东侧面约 20 米远的草丛中,随后进入供 销社帮助杜灌柴油。灌完柴油,杜出门见手提包没有了,问杨,杨谎称: “刚才 有两个人从铁门前走过,赶快去追! ”杜未听信,向营业员借了支手电筒,在公 路两侧寻找,终于在公路东侧的草丛中找到了手提包,内装的现金分文不少。 [法律问题] 犯罪既遂的认定 [讨论问题] 杨某的盗窃行为是既遂还是未遂 [法理评析] 杨某的盗窃行为是既遂还是未遂?关于盗窃罪的既遂标准有几种学说: 如控 制说、失控说、失控加控制说、转移说、隐匿说等。在我国,失控加控制说较为

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流行。就此案而言,杨某把手提包人偷走藏在草丛中,已经实施了盗窃罪的全部 行为,控制了 4000 元现金,而被害人杜某已失去了对财物的控制,应认定盗窃 既遂。至于被害人杜某发现财物被盗,及时寻回了财物,是被害人通过努力才使 自己恢复了对财物的控制。 [问题结论] 杨某构成盗窃罪既遂

二、犯罪预备 案例 37 韩某杀人预备案 [基本案情] 韩某与邻居李某有仇,一直想找机会将李某弄死。一日,他从山上抓住一条 眼镜蛇,从蛇身上取出几滴毒液,并且将一缝衣针的针尖浸在毒液中,预备用针 将李某扎死。但被邻居家小孩无意中看见。几日后,韩某被公安机关讯问而供出 一切,犯罪未得逞。 [法律问题] 犯罪预备的认定。 [讨论问题] 韩某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。 [法理评析] 犯罪预备是犯罪构成在其发展进程中由于犯罪分子意志以外的原因被阻止 在预备犯罪阶段的某一点上所形成的一种未完成形态。 构成犯罪预备必须具备三个条件, (1) 即 犯罪分子是为了实施某种犯罪; (2) 犯罪分子为实施某种犯罪而进行了准备工具、制造条件等犯罪预备活动; (3)由 于犯罪分子意志外的原因,犯罪预备行为被阻却在犯罪阶段的某一点上,不能继 续发展下去。 上述案例中, 韩某因与李某有仇, 欲置之于死地, 具有杀人的意图。 韩某抓到蛇,还不能认定是为犯罪而准备工具。但取蛇毒并用针浸毒,已很明显 是为犯罪而准备工具的行为。但韩某的行为由于被公安机关及时发觉,而无法继 续, 属意志外的原因而将犯罪阻止在犯罪准备阶段。 韩某为杀人而准备犯罪工具, 是犯罪预备,应当负刑事责任,但可以比照杀人罪既遂从轻、减轻或免除处罚。

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[问题结论] 韩某的行为属犯罪预备

案例 38 黄斌等抢劫案 [基本案情] 1998 年 3 月的一天,被告人黄斌邀被告人舒修银去外地抢劫他人钱财,并一 同精心策划,准备了杀猪刀、绳子、地图册等作案工具,从芷江侗族自治县流窜 到贵州省铜仁市伺机作案,并在该市购买了准备作案用的手套两双。3 月 20 日 晚 7 时许,黄斌、舒修银在铜仁汽车站以 100 元的价钱骗租一辆车号为贵 D— 30306 的豪华夏利出租车前往河南省新晃侗族自治县,准备在僻静处抢劫司机吴 某夫妇驾驶的出租车。当车行至新晃后,黄斌、舒修银仍感到没有机会下手,又 以 50 元的价钱要求司机前往新晃县波洲镇。当车行至波洲镇时,由于司机夫妇 的警觉,向波洲镇政府报案,黄斌、舒修银的抢劫未能着手实行。黄斌、舒修银 被捕后,对其准备作案工具、图谋抢劫出租车的事实供认不讳。 [法律问题] 犯罪预备应如何认定? [讨论问题] 韩某的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。 [法理评析] 犯罪预备具有以下两个基本特征:一、行为人主观上是为了犯罪,即行为人实 施准备工具、 制造条件的行为, 是为了顺利地实行犯罪, 具有犯罪的目的性。 二、 行为人客观上实施了准备工具或制造条件的行为。准备工具、制造条件的方式是 多种多样的,但必须有具体的行为,这是区别犯罪预备与犯意表示的根本所在。 刑法第二十二条第一款,只是犯罪预备行为的概念,却非预备犯的完整内涵。完 整的预备犯概念, 还需提示出犯罪预备与犯罪未遂以及犯罪预备过程中的犯罪中 止的区别。结合刑法第二十三条第一款、第二十四条第一款有关犯罪未遂和犯罪 中止的规定,除上述两个特征外,预备犯还应具有以下两个基本特征:一是尚未 着手实行犯罪。是否已经着手实行犯罪,是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。判 断是否“着手” ,刑法理论上向有客观说和主观说的纷争。如有的客观说者认为,

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“着手”是犯罪实行行为的开始,只有当行为人已开始实行某种犯罪法定构成要 件的行为才是“着手;有的主观说者认为,凡是根据行为人的行为能够明显识别 其犯罪意图时,就可以认定为犯罪着手。我们认为,由于各罪的实行行为千差万 别,因而,各罪的“着手”也各有不同,力图总结出一个通用标准,用意虽好, 但难免会以偏概全。司法实践中,判断是否“着手” ,还是应根据具体案件的具 体情况,结合刑法条文的有关规定,具体分析、认定。具体到抢劫案件而言,由 于抢劫罪的成立,必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件, 因此,只有行为人已开始了实施上述特定的方法行为,才能视为犯罪着手。本案 中,两被告人虽与欲抢劫的对象同在一车,并具有随时实行抢劫犯罪的条件和可 能,但自始至终毕竟尚未开始实族暴力、威胁等方法行为。因而,应当说,被告 人的行为仍停留在预备阶段,还不是抢劫罪的着手。二是未着手实行犯罪是由于 行为人意志以外的原因。这是犯罪预备与预备阶段中的犯罪中止的根本区别。预 备阶段中的犯罪中止是指在犯罪预备过程中,行为人自动放弃犯罪。无论何种情 形, 行为人均必须是主观上自愿主动放弃, 而不是因外部原因被迫放弃。 本案中, 两被告人并非是自动放弃,而是在欲继续租车前行伺机作案时,因出租车司机警 觉报案,才使两被告人的抢劫犯罪未能着手实行。在本案中,两被告人出于抢动 他人出租车的犯罪目的, 共同策划, 准备了刀、 绳等作案凶器, 选定了抢劫对象, 并将出租车诱骗开往他们的预定路线, 但这一系列行为毕竟只是为实施抢劫做准 备,仍属于准备工具和制造条件范畴,尚未着手实施抢劫犯罪。两被告人未着手 实施抢劫犯罪行为,并非是他们自动放弃,而是基于他们本人一直觉得时机不够 成熟的缘故。在两被告人继续寻机作案时,又因出租车司机及时警觉报案,从而 使两被告人的犯罪行为最终被迫停顿在犯罪的预备阶段。因此,被告人是抢劫罪 的预备。 [问题结论] 黄斌、舒修银构成抢劫罪,属于犯罪预备。

三、犯罪未遂 犯罪未遂 案例 39 刘某盗窃案

[基本案情]

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1998 年 9 月 5 日凌晨 2 时许,刘某携带作案工具窜至某住宅小区,翻门(铁 栏杆门)入院,将三号楼一单元门外停放的一辆“望江”250 型摩托车(价值约 2800 元)撬开后,推至一号楼东墙边一夹道内隐藏起来。随后,刘某又返至大 门撬门锁时,被查夜的治安民警发现并抓获。 [法律问题] 犯罪未遂的认定。 [讨论问题] 刘某是盗窃既遂还是未遂。 [法理评析] 此案在定性上有两种意见:第一种意见认为,刘某主观上具有非法占有他人 财物的故意,客观上采取秘密窃取的手段,将他人在住宅楼下停放的摩托车藏匿 起来,只是由于行为人意志以外的原因(大门铁锁链未剪断,铁门未打开)而没 有达到实际占有所盗窃财物的目的,该摩托车没有被推出大门,未脱离物主的控 制范围,因此,刘某的行为应属盗窃未遂。第二种意见认为,刘某的行为已构成 盗窃(既遂)罪。其理由是:刘某主观上具有非法盗窃他人财物的目的,客观上 实施了秘密窃取的手段,并且已经占有和实际控制了被盗摩托车,因摩托车已从 三号楼推至一号楼一夹道内隐藏,实际上使得该车已脱离了其主人的控制范围, 其盗窃行为已经实施终了。因此,刘某的行为应认定构成盗窃罪既遂。 本案涉及的法律问题主要是:行为人将其所盗物暂时藏匿起来,欲离开作案 现场时被抓获是否构成盗窃罪的既遂。 根据我国刑法理论,犯罪既遂是指行为人所故意实施的犯罪行为已经具备了 某种犯罪的全部构成要件,换言之,行为人只要完成了法律所规定的某个罪名的 全部构成要件所要求具备的条件即属既遂。 犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯 罪,只是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。我国刑法理论对各种直接故意 犯罪既遂的规定主要有四种类型:结果犯、行为犯、危险犯、即时犯。结果犯是 指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为, 而且必须发生法定的犯罪结果才构 成既遂的犯罪。盗窃罪即属于这种类型,即必须有盗窃结果的发生。也就是说, 盗窃犯罪所造成的危害结果是使公私财物脱离了所有者或保管人的控制而为行 为人实际控制,其非法占有公私财物的目的即已实现,犯罪即告完成。本案中,

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刘某将他人的摩托车撬开后,由三号楼推至一号楼一夹道内隐藏,准备撬开门后 再窃走, 此时他人的摩托车实际上已经脱离了其所有人的实际控制而已被刘某所 控制,其盗窃行为所造成的犯罪结果已经发生,刘某所实施的整个盗窃行为已经 完成。因此,符合犯罪即遂的全部构成要件,对刘某的盗窃行为应认定为盗窃罪 既遂。 [问题结论] 刘某构成盗窃罪既遂。

四、 犯罪中止 [案例 40] [基本案情] 犯罪嫌疑人李利(女,31 岁,北京彩龙广告公司法定代表人)1997 年 10 月购买切诺基汽车一辆。1999 年,李利与河南人张西营相识。李利供称与张 西营商量好以 4 万元将车卖给张。2000 年 1 月 20 日,张西营来到李利工作的彩 龙广告公司,交给李利 2 万元人民币,将切诺基开走。后李利多次向张西营索要 剩余车款,张西营答复车已开到外地,且没钱支付剩余车款。李利对张西营讲: 车不开回来就报案。 1 月 30 日,李利到甘家口派出所和保险公司报失。2 月 2 日到海淀分局刑警 队报案。接报后,刑警队出具了机动车被盗案件专用证明。李利称由于报假案, 怕惹麻烦,一直未到市公安局二处办理失窃证明。保险公司由于李利手续不全, 无法给其办理索赔。 2 月 16 日左右, 李利电话告诉张西营车已报失后, 张西营弄来一套汽车的假 手续及假车牌,将原车牌换下扔掉。6 月 5 日,张西营将车借给海淀派出所民警 黄斌,6 月 6 日夜 12 时许,黄斌将车停在路边时被巡逻民警抓获。 [法律问题] 犯罪中止的认定 [讨论问题] 李利的行为是犯罪未遂还是犯罪中止? [法理评析] 李利保险诈骗案

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对本案的定性存在两种分歧意见:第一种意见认为李利的行为构成保险诈骗 罪,系犯罪未遂。理由是:李利为骗取保险赔偿,虚构事实,编造保险事故,到 派出所和保险公司报假案,后由于报失车辆被民警查获,李利的骗局被揭穿,诈 骗未遂。第二种意见认为李利的行为构成保险诈骗罪,系犯罪中止。理由是:李 利到派出所和保险公司报案,谎称切诺基丢失,以诈骗保险金,此时李利已经着 手实施犯罪,但是由于害怕报假案惹麻烦,未到市公安局二处办理失窃证明。因 此其自动放弃继续诈骗保险公司的行为,属于犯罪中止。 我们同意第二种意见。 关于着手问题,我们认为,保险诈骗罪的行为人以骗取财产的意思开始实施 欺诈行为时,就是保险诈骗罪的着手时期。有时,行为人为了骗取保险金,可能 要先实施某种行为,然后再实施其他诈骗行为。理论认为欺诈行为的开始为保险 诈骗罪的着手,也是考虑到此点。如果认为在此前的危害行为如放火或杀人行为 是保险诈骗罪的着手,则难以将上述行为认定为两罪。 《刑法》第 198 条规定: 投保人,被保险人故意财产损失的保险事故,骗取保险金的;投保人,受益人故 意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的,如果同时构成其他犯罪的 (如放火、故意杀人、故意伤害罪) ,依照数罪并罚的规定处罚。本案中,李利 虚构事实,编造车辆丢失的诺言,到公安机关和保险公司报假案,目的是为了骗 取保险金。此时已经开始着手实施保险诈骗行为。 关于犯罪形态问题。犯罪未遂与犯罪中止的区别就在于行为人的主观意志不 同。犯罪未遂是由于行为人意志以外的原因而致使犯罪未能得逞;而犯罪中止是 行为人自动有效的防止犯罪结果发生。本案中,李利到派出所和保险公司报案, 开始着手实施犯罪。但由于惧怕报假案,惹麻烦,她一直拖延未到市公安局办理 有关失窃证明,自动放弃了进一步的犯罪行为。保险公司由于手续不全面未予赔 偿,李利消极的不作为防止了骗赔结果的发生。可见,李利未骗取到保险赔偿金 不是其意志以外的原因造成的。而是出于主观意志自动放弃犯罪,其行为不是犯 罪未遂,系犯罪中止。 《刑法》第 24 条第 2 款规定: “对于中止犯,没有造成损 害的,应当免除处罚。 [问题结论] 李利的行为应以犯罪中止论处。

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[案例 41] [基本案情]

孙某故意杀人案

孙某和田某谈恋爱已有 1 年多时间。田某逐渐觉得孙某胸无大志,不适合自 己,就找到孙某说要和他分手,孙某苦苦哀求,但田某没有答应,坚持要分手, 并转身离去。孙某十分懊恼,就去买了 5 公斤汽油,装在壶里前去找田某。他将 汽油壶放在田某家门前的草丛中,进去找田某说话,求其与自己和好。但田某执 意不肯,孙某就威胁说,如果再不答应,就浇上汽油和其同归于尽,田某仍不予 理睬。孙某恼羞成怒,走出门外,拎起油壶。回来往自己及田某身上浇上汽油。 这时田某紧张起来,和孙某扭打在一起。扭打过程中,二人滚到水沟里,田某眼 中也进入了汽油,便同意与孙某和好。这时,田某的父亲闻声赶来,将孙某死死 抱住,并从孙某口袋里摸出一只打火机,赶紧扔掉。孙某连忙说已经没事了,田 父方才松手,后报案。 [法律问题] 如何认定犯罪中止。 [讨论问题] 孙某的行为是犯罪未遂还是犯罪中止。 [法理评析] 对孙某行为的定性,有如下不同意见:第一种意见认为,孙某构成故意杀人 未遂。理由是: (1)孙某为达到使田某与自己和好的目的,买了 5 公斤汽油,如 果田某仍不同意与自己和好时,便准备同归于尽,说明其主观上既有用浇汽油恐 吓田某使其与自己和好的目的,也有万一达不到此目的便与田某同归于尽的动 机, 其主观上具有杀人动机。 (2) 为达到上述目的, 孙某实施了买汽油准备行为, 由于与田某扭打滚到水沟里,田某父亲又跑来将其抱住,将其打火机扔掉,客观 上使得其杀人企图未得逞。故孙某的行为构成故意杀人未遂。第二种意见认为, 孙某构成故意杀人中止。理由是: (1)孙某主观上具有杀人动机。田某执意与其 分手,使孙某十分恼怒,他买汽油,一方面是想威胁田某答应与其和好,一方面 也是想在对方拒绝时与对方同归于尽,因此,孙某主观上具有杀人动机。 (2)当 孙某将汽油浇到自己和田某身上, 并有汽油渗入田某的眼睛时, 田某感到了害怕, 答应与其和好。这时,孙某的目的已经达到,便停止了继续行为。而这时田父又

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将孙某抱住,并搜出打火机,已经是孙某停止继续犯罪的事情,就孙某的杀人行 为而言,已经中止了。第三种意见认为,孙某不构成犯罪。理由是: (1)由于田 某执意要与其分手,孙某恼羞成怒,便想通过浇汽油这一极端手优让田某再与自 己和好。可见,浇汽油只是达到使田某与自己和好的手段,而非目的,不能说孙 某主观上就具有杀人动机。 (2)当田某感到害怕,答应与孙某和好时,孙某便停 止了浇汽油的行为。这表明他并没有杀人动机。所以,孙某停止的只是浇汽油的 威胁行为,而非浇汽油的杀人行为,二者之间还是有差别的。尽管孙某的行为具 有一定的危险性,应受到谴责,但还未构成犯罪。 笔者赞同第二种观点。孙某是否构成犯罪,关键就在于对其往田某和自己身 上浇汽油的行为如何定性。 上述观点的分歧就在于一方认为孙某的行为是威胁行 为,从而并不构成犯罪,而另一方则认为已经是杀人行为,从而构成犯罪。事实 上,在田某被迫同意与其和好之前,孙某这一行为的性质是不确定的。虽然孙某 的主要目的是以此事威胁田某,使其与自己和好,但在这一目的达不到时,这一 行为也就会演变成实实在在的杀人行为。 应该说, 孙某的行为是两种性质并存的, 或者说,孙某在实施这一行为时,主观上两种企图。 那么,根据什么来认定孙某构成故意杀人中止呢?根据刑法理论,某一行为 具有犯罪性质就应予以评价,而不能是因行为中具有非犯罪因素就不予评价。何 况孙某的行为具有转化成杀人的现实可能性。当田父将孙某抱住时,孙某已因田 某答应而停止了继续行为,故应认定为中止。 [问题结论] 孙某的行为属于犯罪中止。

第十章 案例 42 某甲和某乙盗窃案

共同犯罪

[基本案情] 1999 年末,某甲、某乙预谋以更换洗浴中心理衣箱锁头为手段进行盗窃, 便来到一洗浴中心,先窥探好更衣箱锁头样式后,二人共同到商店购买了两把同 样的锁头,又以洗浴的名义来到该洗浴中心,乘机将二人所用的更衣箱锁头换了

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解下来。2000 年 1 月 2 日晚,二人为盗窃又共同来到已换了更衣箱锁头的洗浴 休息,某甲单独来到更衣室,将换了锁头的更衣箱用钥匙打开,盗窃现金 900 元及爱立信 398 型手机一部,行窃后告诉了在大厅休息的某乙,某乙又单独来到 更衣室,从他已换了锁头的更衣箱内盗走现金 700 元。而后二人共同离开了洗浴 中心,1 月 4 日上午,二人预谋共同销赃,某甲单独来到手机市场将手机卖掉, 赃款被二人共同挥霍。当二人再次到该洗浴中心盗窃时,被公安机关抓获。 [法律问题] 共同犯罪中的共同行为的认定。 [讨论问题] 某甲和某乙是否构成共同盗窃。 [法理评析] 该案如何定性,一种意见认为某乙的行为应构成盗窃共犯。理由: 1、甲和某乙在盗窃前经过了精心的预谋,主观上有共同非法占有他人财产 的故意: 2、某乙明知去盗窃,还与某甲一同前往洗浴中心,踩点配钥匙,共同为盗 窃做了准备工作,其盗窃的意图是明确一致的,虽然某甲在盗窃时,某乙没有直 接的帮助行为,但在精神上起到了壮胆助威作用,应视为间接帮助行为。所以某 乙的行为构成盗窃共犯。 第二种意见认为,某乙的行为不构成盗窃共犯。理由:二人事前虽然有行窃 的预谋,但某乙没有共同行为,且实施盗窃行为侵害的客体是被盗者个人的财物 所有权,而不是洗浴中心的财产所有权。按洗浴中心有关规定,贵重物品应交前 台保管,否则,如果丢失,洗浴中心概不负责。所以,二人一同前往的行为不等 于共同盗窃的行为。同时,某乙又没有与某甲共同销赃,因此只有共同故意而没 有共同行为是不能构成共犯的。某乙个人盗窃没达到数额较大,所以某乙的行为 不构成犯罪。 此案所涉及的法律问题是如何正确理解共同犯罪问题。我国刑法规定,共同 犯罪必须同时具备以下三个条件:一、是在犯罪主体上,共同犯罪必须是两个以 上达到刑事责任年龄有刑事责任能力的人。二、是在犯罪的客观方面,各共同犯 罪人必须具有共同的犯罪行为。三、是在主观方面,各共同犯罪人必须具有共同

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的犯罪故意。 从本案的情况看,某甲和某乙的盗窃是否构成盗窃共犯的焦点是:二人是否 实施了共同的犯罪行为。我国刑法规定,共同犯罪行为是各个共同犯罪人在参与 犯罪时,不论其分工如何,参与程度如何,所有共同犯罪人的行为总是有机联系 的。从行为形式看可以划分为实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为,本案 某甲、某乙的行为即属于实行行为。但实行行为也可分为狭义的实行行为和广义 的实行行为。狭义的实行行为即是盗窃行为实施时,二人是否有共同实施盗窃或 一人实施了盗窃另一人有帮助的行为,此种观点有失片面和狭隘。应从广义上理 解实行行为:即从盗窃犯罪的预谋、准备到盗窃犯罪完成的整个过程应有共同行 为。 结合本案事实, 某甲、 某乙共同预谋盗窃洗浴中心更衣箱, 其共同故意明显; 共同行为表现为一同准备、一同换锁、一同去洗浴中心、一同从洗浴中心盗窃后 出来。虽然彼此之间不知道对方盗窃了多少东西,但相对于两个特定的更衣箱而 言,盗窃目标明确,这是共同准备、共同分工的一个方面,因此也符合我国刑法 规定的客观方面的要求。 从犯罪的主观方面来看,我国刑法认为必须具有共同故意,也就是二人以上 对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上, 对此行为所造成的危害社会的结果持 希望和放任的心理态度, 并且以此表明共同犯罪人之间在主观上具有一定的犯意 联系,这种犯意联系将各个共同犯罪人的思想沟通,成为共同犯意的重要内容。 本案的某甲、 某乙对本人的行为所造成的危害社会的结果持希望和放任的心理态 度,具备了共同犯罪的主观基础。 总之,某甲、某乙的行为构成共同犯罪,共同犯罪始于犯罪预备阶段,终于 犯罪即遂之后。 [问题结论]某甲和某乙构成共同盗窃罪。

案例 43 [基本案情]

邢某、翟某抢劫案

被告人邢某(男,20 岁)和翟某(男,15 岁)合谋到某菜市场伺机盗窃。 当见到被害人李某在摊位上买鸡时,翟某便示意邢某掩护。邢某站在李某身边, 装着买鸡,翟某用镊子从李的裤兜内窃得人民币 160 元,随即离去。当李发现钱

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被窃时,便将站在身边的邢某抓信邢某否认偷窃,但李抓住不放。邢某见逃脱不 掉,就掏出尖刀朝李的腹、腿连刺数刀,将李刺倒。此时,翟某返回现场,对着 已经倒在地上的李说: “该! ”然后和邢某一起逃离现场。李某因腹部和外动脉被 刺破,导致大出血死亡。 [法律问题] 共同犯罪的认定。 [讨论问题] 翟某是否构成抢劫共犯。 [法理评析] 一审法院认定:被告人邢某、翟某共谋盗窃,在作案中,邢某为抗拒抓捕, 持刀将失主刺死,其行为已构成抢劫罪,情节特别严重,应予严惩。翟某见邢某 与失主厮打,急忙返回现场欲帮助邢某,但此时邢某已将失主刺倒,翟某与邢某 有共同的故意和行为,应以抢劫共犯论。鉴于翟某系未成年人犯罪,依法应减轻 处罚。据此,法院判决如下:邢某犯抢劫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;翟 某犯抢劫罪,判处有期徒刑 3 年。 黑龙江省高级人民法院在复核本案时,认为原判决对被告人翟某的定罪判刑 属于适用法律错误。经对本案进行提审,认为:被告人翟某在被告人邢某的掩护 下实施扒窃,得逞后即逃离现场。但失主发现钱款被窃后将邢某抓住,邢为抗拒 抓捕而持刀刺死失主。在邢某对失主实施暴力行为时,翟某并未在场,没有对失 主实施暴力或者以暴力相威胁。翟某的行为不符合抢劫罪的特征。另外,翟某犯 罪时已满 14 岁、不满 16 岁,且扒窃又未达到“数额较大” ,不构成盗窃或惯窃。 据此,该院于 1994 年 7 月 8 日依法撤销原审判决中对被告人翟某的定罪处刑部 分,宣告翟某无罪。 本案涉及共同犯罪的成立和刑事责任年龄问题。 1、翟某是否构成犯罪并承担刑事责任,取决于他是否构成抢劫罪的共犯。 邢某在盗窃犯罪过程中为了抗拒抓捕而持刀行凶,其行为已转化为抢劫罪。抢劫 罪的刑事责任年龄是 14 周岁。翟某达到了抢劫罪的刑事责任年龄。如果翟某构 成抢劫罪的共犯,则依法构成抢劫罪,应负刑事责任。 2、邢某在对失主实施暴力行为时,翟某并未在场。在对失主实施暴力或者

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以暴力相威胁上,翟某与邢某无共同的故意和行为,不成立抢劫罪的共犯。 3、盗窃罪的刑事责任年龄是 16 岁。翟某和邢某共同盗窃时,翟某不满 16 周岁,属于未达到法定刑事责任年龄的人,故依法不负刑事责任。 [问题结论] 翟某不构成抢劫罪共犯,其参与共同盗窃时,不满 16 周岁,故依法不负刑 事责任。

案例 44 [基本案情]

聂某等六人故意伤害案

犯罪嫌疑人聂 A,男,18 岁,汉族,某村农民。 郭某,男,20 岁,汉族,某村农民。 刘某,男,17 岁,汉族,某村农民。 聂 B,男,15 岁,汉族,某中学初中二年级学生。 聂 C,男,15 岁,汉族,某中学初中二年级学生。 聂 D,男,15 岁,汉族,某村农民。 1998 年 8 月 16 日 18 时许,犯罪嫌疑人聂 B 在本村对犯罪嫌疑人郭某、刘 某提议说: “前几天去某地,代某(男,15 岁)拿砖头差点打着我,今天他来了, 咱们揍他去。 ”郭某说; “呆会儿我去把他弄个跟头,他们大伙上去踹他两脚。 ” 一会儿,聂 A 来了,刘某又叫聂 A 去打代某。聂 D 来了,聂 B 又叫聂 D 去打代 某,聂 A 聂 D 均同意。聂 A 等六人在本村聚集后,在刘某提议下,几人换了衣 服, 以免被村里人认出来。 C 将随身携带的匕首递给聂 A 说: 打架时带上它。 聂 “ ” 之后, A 等六人就去本村代某的亲戚家找代某, 聂 见着代某后, 刘某指认说: “这 人就是代某。 ”聂 A 就把代某叫到跟前,又往一边走了走,其他人在后边跟着, 聂 A 对代某说: “你认识小不点儿不?”代某说: “不认识能咋着?”聂 D 就上 去踹了代某一脚,代某倒地后爬起来向聂 D 扑上来,聂 D 往旁边一闪,聂 A 持 匕首向代某扎去,代某“唉哟”一声倒在地上,其他人就上前踹代某。其中有人 喊快跑,聂 A 等六人即跑散。代某经抢救无效于当日死亡。经法医鉴定,代某 系被利器刺穿胸壁伤及心尖部,致使急性失血性休克死亡。 [法律问题]

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共犯的认定 [讨论问题] 一人之行为造成被害人死亡,其他参与人的行为性质应如何认定 [法理评析] 此案, 代某死亡的根本原因是被聂 A 用匕首一刀扎在左胸部, 刺穿胸壁伤及 心尖部导致死亡,其他人的踢踹行为是轻微的殴打行为,并未对代某的肌体造成 损害。此案的主要分歧在于聂 A 等六人的行为是否是共同犯罪,除聂 A 外其他 五人的定性问题。 第一种意见认为, A 的行为构成故意伤害罪, 聂 郭某等五人的行为构成寻衅 滋事罪,聂 A 等六人的行为不属于共同犯罪,应当按两个罪名追究刑事责任(其 中,聂 B、聂 C、聂 D 因未满 16 周岁,未达追究寻衅滋事罪的刑事责任年龄, 不予追究刑事责任) 。 第二种意见认为, A 的行为构成故意伤害罪, 聂 郭某等五人应根据每个人在 伤害过程中所起的作用区别情况来分析,此案中提议打架的聂 B、提供匕首的聂 C 都应对伤害结果负责,构成故意伤害罪,其他达到刑事责任年龄的构成寻衅滋 事罪。 第三种意见认为,聂 A 等六人的行为属共同犯罪,均已构成故意伤害罪。 我们认为,此案应该认定聂 A 等六人系共同犯罪,均已构成故意伤害罪,分 析如下: 首先,聂 A 等六人是共同犯罪,理由如下: 1、 从主观上讲聂 A 等六人有着共同伤害故意。 A 等六人在聂 B 的提议下, 聂 共谋去殴打代某,虽然对殴打的程度没有明确的预见,可是看见聂 A 携带匕首 打架还同去,对于伤害的结果是不排斥的,属于概括的犯罪故意。 2、从客观上讲聂 A 等六人实施了协同一致的犯罪行为,郭某等五人从共谋 到跟随到事发现场并殴打代某,这些参与行为在客观上对聂 A 扎伤代某(致死) 起到了帮助作用,郭某等五人的行为和代某的死亡结果有着刑法上的因果关系, 而不是偶然的联系。 其次,从故意伤害与寻衅滋事罪两个罪名的区分上看,寻衅滋事是一般的殴 打行为,犯罪性质较轻,而故意伤害罪是非法故意伤害他人身体健康造成轻伤以

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上的行为,犯罪性质较重。判断两个罪应综合构成要件全面考虑,而不能单纯的 以动机来区分两罪。 [问题结论] 本案应认定为共同故意伤害罪

案例 45

周某、刘某强奸案

[基本案情] 1999 年 12 月 11 日夜,刘某到“随意快餐店”吃宵夜,酒后刘意欲与该店服 务员郑某(女,16 岁)发生两性关系。郑某见刘来者不善,就躲到自己的住室 中。 刘某在郑某房外叫门近一个小时, 郑某就是不开门。 刘某找到店老板周某说: “把门喊开,我与她玩玩。 ”一直在另一间屋烤火的周某把这一切都看在眼里, 她听出刘某的意思,随即到郑某的住室门旁,喊道: “小敏(郑的乳名) ,你把门 开开到我那去睡,让客人睡这。 ”郑某信以为真起来开门后周某扬长而去,躲藏 在门外边的刘某顺势挤进门。郑某拼命向老板娘求救,周某仍置若罔闻。后刘某 强行将郑某奸污。 [法律问题] 共犯的认定 [讨论问题] 男客人欲奸污女服务员,女老板是否构成强奸共犯 [法理评析] 在本案中,刘某的行为构成强奸罪是没有争议的,但对女老板周某的行为如 何定性却存在着分歧。一种意见认为构成强奸罪。另一种意见不构成强奸罪。其 理由是:周某虽然知道刘某意欲与郑某发生关系且郑某不愿意,但她主观上并没 有意识到刘某将采取暴力等手段,虽然客观上具有帮助刘某喊开门的行为,但周 某主观上不存在让存刘某强奸郑某的故意。 再者, 周某和刘某没有进行犯罪预谋。 主观上不存在故意,那就构不上共同犯罪。 我们认为,周某的行为构成强奸罪,与刘某属共同故意犯罪。这是因为: (1)周某和刘某具有犯罪的共同故意。在本案中,周某明知刘某意欲与服 务员郑某发生性关系,也明知郑某不愿意。如果“引狼入室” ,刘某则可能强迫

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郑某发生性关系。可见刘某和周某都有相互相明知可能有危害结果产生,是直接 故意,周某则是放任结果的发生,属间接故意。虽然周某和刘某的共同犯罪故意 不是在着手实行犯罪以前形成的,但是在着手实行犯罪时形成的。 (2)周某和刘某作为共同犯罪人具有共同的犯罪行为。在本案中,周某在 放纵危害结果发生的间接故意支配下,采取欺骗方式将门喊开, “引狠入室”后 离去。当听到郑某的呼救时以不作为形式不加理睬,致使共同犯罪人刘某实施强 暴。由此可见,被害人郑某遭受厄运与共同犯罪人周某的犯罪行为具有直接的因 果关系。正如被害人指控: “不是老板娘喊门,我就不敢开。 ”也正如共同犯罪人 刘某供述: “不是老板娘喊开,我肯定喊不开门。 ”所以,周某实施的行为是为刘 某实行犯罪创造条件的行为,是帮助犯。 (3)周某和刘某的共同犯罪具有共同的犯罪客体。即共同犯罪人周某和刘 某的犯罪行为指向同一客体, 这是共同犯罪的成立必须有共同的犯罪故意和共同 的犯罪行为的必然要求。 在本案中, 周某和刘某侵害同一犯罪对象是显而易见的, 当然他们指向的犯罪客体也是同一的。 综上所述,女老板周某在主观方面具有犯罪的共同故意,在客观方面作为共 同犯罪人具有共同的犯罪行为,在侵犯的客体上具有共同的犯罪客体,因此周某 构成强奸共犯。 [问题结论] 周某构成强奸共犯

案例 46 [基本案情]

李岩等人职务侵占案

犯罪嫌疑人李岩,男,23 岁,北京城乡华懋娱乐有限公司(中外合资企业) 娱乐部组长。 犯罪嫌疑人李文林,男,19 岁,北京城乡华懋娱乐有限公司娱乐部维修工。 犯罪嫌疑人曹鑫,男,17 岁,北京城乡华懋娱乐有限公司娱乐部实习生。 1998 年 2 月 16 日,北京城乡华懋娱乐有限公司(中外合资企业)娱乐部组 长李岩(负责服务性工作)纠集李文林(负责维修与保养游戏机) 、曹鑫(从事 服务工作,其与李岩均不负责游戏机的维修与保养)预谋窃取三人所在娱乐部游

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戏机上 CDV 主板。由李岩决定将时间定于 1998 年 2 月 17 日下午李文林当班时 间,李文林负责拆卸 CDV 主板螺丝(非专业人员拆不下) ,拆好后原封不动, 由曹鑫负责窃取主板, 李岩负责给曹鑫望风。 月 17 日 16 时许, 2 根据上述分工, 李文林将两块主板卸下螺丝后离开现场,由李岩望风,曹鑫将两块主动脉板(价 值 6880 元)盗走。次日,三人携带主板前往某游戏厅欲出售时,被当场抓获。 [法律问题] 内外勾结共同犯罪的,应如何处理? [讨论问题] 一般主体与特殊主体内外勾结共同犯罪的,应如何定性? [法理评析] 本案对于三名犯罪嫌疑人的行为如何定性,存在如下分歧意见: 第一种意见认为,李文林身为娱乐部维修工,利用职务之便与李岩曹鑫二人 将本单位的财物非法占为已有,属于职务侵占行为,但由于数额未达较大(职务 侵占数额达到 1 万元的才构成犯罪)标准,故其行为不构成犯罪;李岩、曹鑫二 人没有利用职务上的便利,二人行为构成盗窃罪。 第二种意见认为,三人行为均构成盗窃罪。理由如下:三人共同参与盗窃主 板活动,从主观上看有共同故意,客观上有共同行为,构成共同犯罪。从整个案 情来看,李岩是策划组织者,在共同犯罪中处于主犯地位,根据主犯行为性质决 定共同犯罪性质的原则,本案的性质应按李岩所犯罪名——盗窃定性。 第三种意见认为,三人行为不构成犯罪。理由如下:本案中既有一般主体, 又有特殊主体,李岩、曹鑫属一般主体。李文林身为维修工,没有他的行为,李 岩、曹鑫二人无法窃走主板。对一般主全与特殊主体相勾结共同犯罪的案件,应 依特殊主体的行为性质来确定共同犯罪的性质。本案应属职务侵占性质,由于数 额未达到犯罪构成标准,对三人不应以犯罪处理。 我们认为,第三种意见是正确的,从共同犯罪的原理看,由于共同犯罪人主 客观的共同性,各共犯具体的主客观情况都丧失其独立决定行为性质的意义,有 意义的只是他们共同的故意和统一的行为。统一的行为决定了共同犯罪的性质。 如果共同犯罪行为整体具有特殊主体犯罪的客观特征, 同是主观上各共犯有共同 的犯罪故意,则整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征,其性质就属于这

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种特殊主体犯罪。其中,尽管某个共犯不具备特殊主体这一特征,但由于犯罪的 共同性因而也具有了同样的性质。本案中李岩、曹鑫二人利用了特殊主体李文林 的职务之便,整体行为具备了职务侵占的客观特征,主观上三个人都希望并认识 到其在利用李文林职务之便窃取本单位财物,具有职务侵占的主观特征。因此, 本案的性质应认定为职务侵占。如果李岩、曹鑫、李文林分别定罪,那么李岩、 曹鑫利用李文林的职务之便与其共同进行不法活动的意图和行为就得不到正确 的反映和确认。因而,对一般主体与特殊主体共同犯罪的案件,以特殊主体的犯 罪性质定性是正确的。最高人民法院的司法解释对这个问题作出了明确的规定。 最高人民法院 2000 年 6 月 27 颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共 同犯罪几个问题的解释》第 2 条规定: “行为人与公司、企业或者其他单位的人 员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法 占为已有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。 ”本案的处理完全符合该司法 解释的规定。 [问题结论] 内外勾结的共同犯罪按照有身份的犯罪认定。

第十一章 一罪与数罪 案例 47 [基本案情] 某人民法院审判员尹×审理一起民事侵权纠纷,在该纠纷中,原告刘×承租 被告张×的房屋 1 套,几个月未付张×房租,张×便擅自打开刘×承租的房屋, 将刘×的家居等物品放到屋外, 之后原告刘×诉至法院声称其屋内的一尊金佛不 见了, 价值 6.3 万元, 要求被告张×赔偿, 审判员尹×在暗中索取刘×人民币 2.4 万元后,判决被告张×赔偿原告刘×损失共计人民币 8 万元整。 [法律问题] 一罪与数罪的认定 [讨论问题] 法官既枉法裁判又收受贿赂是一罪还是数罪 尹某受贿案

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[法理评析] 对尹×实施的行为构成何罪有几种不同的意见。 第一种意见认为,尹×利用职务之便索取他人财物并为之谋取利益构成受贿 罪。 第二种意见认为,尹×的行为构成枉法裁判罪。 第三种意见认为,尹×应构成受贿罪和枉法裁判罪两罪并应当数罪并罚,而 不应只定其中一罪。 本案分歧的焦点在于尹×的行为构成一罪还是数罪。一罪与数罪,在刑法理 论中称为罪数问题。目前理论界对于区分一罪、数罪的标准存在不同观点,主要 有行为说、主观说、结果说和犯罪构成说。行为说是主要以行为人实施行为个数 和种类来判断是一罪还是数罪, 主观说以行为人主观方面故意或过失的个数来判 断主体所实施的行为构成一罪还是数罪, 如果行为人主观方面有两个或两个以上 的故意或过失,则为数罪。结果说主要是指构成一罪还是数罪以行为人行为所造 成的危害结果来判断,有多个危害社会的结果时构成数罪。上面几咱观点都仅从 犯罪构成主观或客观方面的某个要素来分析判断罪数,这是不全面的。无论是以 犯罪主体的主观方面或是主体的行为个数和行为危害结果个数来判定犯罪个数 都有“主观归罪”或“客观归罪”之嫌。笔者同意犯罪构成说,具体上讲就是看 行为人所实施的一系列行为具备多少个法定犯罪构成事实。 一个符合法定犯罪构 成的犯罪构成事实是一罪,两个符合法定犯罪构成的犯罪构成事实是两罪,如果 刑法有特殊规定的,以刑法的特殊规定为准。针对本案尹某的行为构成何罪,是 一罪还是数罪,要以犯罪构成事实与法定的犯罪构成来判断。 《刑法》第 399 条 第 2 款规定, 司法工作人员在民事行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁 判,情节严重是枉法裁判罪。本案中尹×身为人民法官,在办理刘×与张×的民 事纠纷一案中,在证据不足的情况下,判令被告张×赔偿其价值 6.3 万元的金佛 和其他损失共计 8 万元整。其主观方面有枉法裁判的故意,并实施了枉法裁判的 行为,符合枉法裁判罪的犯罪构成。因此,尹×某首先构成枉法裁判罪。尹×的 行为是否已构成受贿罪呢,我国《刑法》第 385 条规定,国家工作人员利用职务 上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取取利益的,是受贿 罪。尹×身为法官在输民事案件过程中暗中索取刘×人民币 2.4 万元,仅此一点

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尹×的行为就已构成受贿罪,不论其是否利用其法官职务为刘×谋取利益,均不 影响该罪的成立,行为人主观上有索取他人财物的目的,客观上有索贿行为。因 此,尹×的行为亦构成受贿罪。但是,由于《刑法》第 399 条第 3 款规定,司法 工作人员贪赃枉法,构成枉法裁判罪的同时又构成本法第 385 条规定之罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚。因此,本案只能在枉法裁判和受贿罪中择一定罪从 重处罚。 [问题结论] 尹某构成受贿罪。

案例 48 [基本案情]

陈某故意杀人罪未遂、过失致人死亡案

一日下午,被告人陈某上厕所时,把女儿放在外面靠篱笆站着。陈在厕所 内听到女儿器声, 出来见女儿扑倒在地, 便将其抱起, 见其脸上、 嘴上都是鸡屎, 怀疑是站在女儿身边的杨某(男,4 岁)干的,就抓住杨的肩使劲“一推一转” , 杨被推倒在地,头部碰在石头上,后脚蹬了几下。陈将女儿的脸擦干净后转身一 看,见杨仍倒在地上,就将杨所以然起,发现地上、石头上都是血,并听见杨的 喉咙里象打鼾一样响了一声,且脸色苍白,四肢瘫软,不哭不哼。被告怕承担责 任,就将杨抱进自家猪舍,出来将地上的血迹搞净,陈第二进猪舍,见杨仍躺着 未动,即拆散一捆稻草盖在他的身上,尔后出去张望,见无人影,又第三次进猪 舍。这时被告好象见覆盖的稻草动了一下,怕杨又活了,顺手拾起一块石头向杨 的善砸去。并用一块石磨压在杨的身上。三天后被告将杨的尸体转移至河边涵洞 里,后尸体被水冲出方得以侦查破案。经法医鉴定,杨某头被砸伤痕系死后伤。 [法律问题] 一罪与数罪的认定 [讨论问题] 陈某是一罪还是数罪 [法理评析] 本案有以下几种不同意见: 有的主张定过失杀人罪; 有的主张定故意杀人罪; 有的主张定过失伤害罪、 有的主张定故意伤害罪, 还有的主张定故意伤害 (致死)

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罪和故意杀人 (未遂) 罪。 我们认为, 区分一罪与数罪只能以犯罪构成说为标准。 确定一罪还是数罪,不能孤立地强调主观或者客观的某一方面,而应把主观要件 与客观要件结合起来考虑。从本案的情况看,被告人陈某的行为虽然侵犯的是同 一个对象,但陈某的行为可以明显的区分为两个阶段,并且出于两个罪过,实施 了两个行为,符合两个犯罪构成,所以应定两罪。从第一个阶段来看,陈某见自 己女儿倒在地上、脸上嘴上有鸡屎,怀疑是站在旁边的小孩杨某所为,一气之下 抓住杨的肩一推一转,致使杨仆倒在地,头部撞在一块石头上。当他给女儿擦完 脸,发现杨不能动,害怕事情暴露而把杨抱进猪舍,经尸检证明,杨此时已因伤 重而死亡。十分明显,陈的一推一转造成了杨倒地触石死亡,但陈的行为既非出 于伤害的故意,也非出于杀人的故意。陈对杨的死亡是没有预见到的,但陈应当 预见其行为可能会给小孩带来严重后果。因此,这一阶段陈的行为属于过失致人 死亡罪。在第二阶段,当陈进猪舍,好象看见稻草动了一下,怕杨又活了,为了 杀人灭口,用石头猛砸杨的头部,又用石磨压在杨身上,这表明陈主观上已有杀 人的故意,客观上又实施了杀人行为,只是由于主观判断错误,误把尸体当作活 人,未能得逞。因此是故意杀人(未遂)罪。由此可见,陈某是出于两个犯罪故 意、实施两个犯罪行为。尽管是针对同一人,仍构成两个罪。 [问题结论] 陈某构成过失致人死亡罪和故意杀人罪

第十二章 量刑 一、量刑原则 案例 49 [基本案情] 被告人唐某(女,26 岁)于 1994 年 1 月 2 日窜至某市东门菜场,见一老年 妇女李某佩戴一对金耳环,遂生歹意。在李某买东西时,被告人趁其不备,从其 身后将其所戴的一对金耳环抢夺到手后逃跑。被害人当即呼救,被告人在拦截出 租车准备乘车逃走时被抓获。被告人在抓获时将金耳环丢弃。金耳环的价值,经 估定为 1400 元。被告人的亲属在案发后已经代为赔偿了受害人 1400 元人民币。 检察院以被告人犯有抢夺罪提起公诉。人民法院判决如下:唐某犯抢夺罪,判处 唐某抢夺案

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有期徒刑 2 年。被告人以初次犯罪、认罪态度好、退赔损失、犯罪情节和后果轻 微、量刑过重为由提出上诉,二审法院裁定驳回上诉,维持原判。 [法律问题] 酌定情节 [讨论问题] 对被告人应如何量刑 [法理评析] 本案涉及酌定量刑情节。所谓酌定量刑情节是指人民法院从审判经验中总结 出来的,在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。酌定量刑情节虽然不是 刑法明文规定的,但却是根据刑事立法精神和有关刑事政策,从刑事审判实践经 验中总结出来的,因而对于刑罚裁量具有重要意义。本案被告人唐某的行为构成 抢夺罪,抢夺财物数额较大,依法应在《刑法》第 151 条规定的 5 年以下有期徒 刑、拘役或者管制的幅度内判处刑罚。虽然本案中不具有任何法定量刑情节,但 是本案所具有的酌定量刑情节,如犯罪人系初次犯罪,犯罪情节较轻,已赔偿被 害人全部财产损失,有认罪、悔罪态度等,都属于酌定从轻处罚的量刑情节。人 名法院依据这些情节,对犯罪人唐某从轻判处有期徒刑 2 年,较好地体现了酌定 量刑情节在刑罚裁量中的作用,也充分体现了以犯罪事实为根据,以刑法规定为 准绳的量刑原则。 [问题结论] 对唐某从轻判处有期徒刑 2 年是正确的。

二、量刑的制度

案例 50

陈某贩卖毒品案

[基本案情] 犯罪嫌疑人陈某(女,35 岁,工人)于 1998 年 11 月间在兰州从借其款 的吕某(在逃)处带回用以抵作欠款的毒品海洛因 30 克,并以每克 200 元的价 格在格尔木地区销售。公安机关在打击贩毒、吸毒专项斗争中,获悉陈某涉嫌贩 毒,于 2001 年 3 月 12 日对其依法留置盘问。陈如实交代了其从兰州带海洛因来

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格尔木贩卖的全部事实,并主动交出藏匿在家中的剩余海洛因 16 克。 [法律问题] 自首的认定 [讨论问题] 公安机关只掌握犯罪线索,犯罪嫌疑人被依法留置盘问后交代了全部犯罪事 实的,能否认定为自首 [法理评析] 在本案中,对陈交代的犯罪事实能否认定为自首,形成三种不同意见:一种 意见认为,对陈交代的犯罪事实可以认定为自首;第二种意见认为,不能认定为 自首情节;第三种意见认为,对陈某不能认定为自首,但根据司法解释规定,对 陈某应当从轻处罚。我们认为,这种情况不能以自首论。根据刑法第 67 条第 1 款规定,自首应同时具备以下条件: (1)必须自动投案。自动投案是指犯罪事实 或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉, 或者虽被发觉, 但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、 未被采取强制措施时,主动、直接向司法机关投案。 (2)必须如实交代自己的罪 行。根据法律规定和有关司法解释,结合本案的事实,犯罪嫌疑人陈某的行为按 自首条件来分析,已具备如实交代自己的罪行这一条件,关键要看是否具备“自 动投案”这一情节。陈某在留置盘问后交代了全部犯罪事实这一情节,似乎与最 高人民法院解释所规定的视为自动投案的第三种情形相类似,即: “罪行尚未被 司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代 自己的罪行的” 。但是我们应当注意,这种被视为自动投案情形的前提是“罪行 尚未被司法机关发觉” 。公安机关证明,已获悉陈某涉嫌贩毒行为已经有了掌握, 那么,就不能认定存在“罪行尚未被司法机关发觉”这个前提,从而视为自动投 案,以自首认定。否则,对自首的认定过宽,与最高法院对处理自首适用法律解 释精神不符。因此。陈的行为不符合被视为自动投案的情形,不能认定为自首。 此外陈某的行为也不符合刑法第 67 条第 2 款以自首论的情形。根据以上分析, 犯罪嫌疑人陈某如实供述贩卖毒品的行为既不应认定自首,也不应以自首论,而 是应根据案件的具体事实,对陈某如实供述的罪行,从轻处罚。 [问题结论] 陈某的行为不构成自首。

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案例 51 [基本案情]

叶某盗窃案

被告人叶某(男,30 岁,无业)1998 年因犯盗窃罪被判处有期徒刑 1 年 6 个月,并处罚金 1000 元(未规定执行期限,亦未执行) 。1999 年 4 月 15 日刑满 释放。2000 年 5 月 20 日被告人叶某在北京动物园售票处前,乘被害人张某不备 之机,从张某的左裤兜内窃得人民币 1100 元,后被抓获。 [法律问题] 累犯的认定 [讨论问题] 主刑执行完毕附加刑罚金未执行前又犯新罪的,是否构成累犯。 [法理评析] 本案在处理过程中, 对被告人叶某因犯盗窃罪在主刑执行完毕附加刑罚金未 执行前,又在五年内犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的能否认定为累犯,存在 分歧:一种意见认为,根据刑法第 65 条第 1 款的规定: “刑罚执行完毕或者赦免 以后”犯罪是构成累犯的必要条件。刑法第 32 条明确规定: “刑罚分为主刑和附 加刑” 。被告人叶某在附加刑未执行完毕以前犯罪,不应认定为累犯。另一种意 见认为,由于行为人主刑执行完毕后,在附加刑执行期间再犯故意犯罪,其主观 恶性应大于附加刑执行完毕以后再犯新罪,既然刑法第 65 条第 1 款规定: “被判 处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯 应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯,应当从重处罚” ,如将“刑罚执行完 毕”理解为包括主刑和附加刑,那么对于主刑执行完毕后,附加刑执行期间再犯 新罪的,不能认定为累犯而从重处罚;同时由于主刑已执行完毕,也不能在主刑 上对行为人实行数罪并罚,这是不符合立法本意的。因此“刑罚执行完毕”中的 “刑罚”仅指主刑,对被告人叶某应认定为累犯。 我们认为,被告人叶某在有期徒刑执行完毕以后,附加刑罚金未执行前,在 五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,构成累犯。累犯是指因犯罪受 过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯一定之罪 的犯罪分子。我国刑法上有一般累犯和特别累犯之分。根据刑法第 65 条第 1 款 规定一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子, 刑罚执行完毕或者赦免

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以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的 构成除必须具备“刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯”这一时间条件 和前后罪都是故意犯罪这一主观条件外, 还必须具备前罪被判处的刑罚与后罪应 当判处的刑罚都是“有期徒刑以上刑罚”这一刑种条件。因此刑法第 65 条中所 规定的“刑罚”应当理解为是指“有期徒刑以上刑罚” ,不能扩大理解为包括“主 刑和附加刑” 。被告人叶某 1998 年因犯盗窃罪被判处有期徒刑 1 年 6 个月,并处 罚金 1000 元,在有期徒刑执行完毕以后、附加刑未执行以前,又于 2000 年 5 月犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪,符合刑法规定的累犯构成条件,应当 认定累犯。 [问题结论] 被告人叶某构成累犯

第十三章

刑罚的执行与消灭

一、减刑 案例 52 [基本案情] 罪犯王某(男,42 岁,工人)1997 年因犯诽谤罪被判处有期徒刑 3 年,缓 刑 4 年。原审判决发生法律效力后,罪名王某即交付刑罚执行机关某公安分局执 行。罪犯王某在缓刑考验期内认罪服法,遵守国家法律和公安机关制定的管理规 定,定期参加法制学习,生产劳动积极,接受群众监督,有悔改表现。1999 年 9 月 25 日某村发生凶杀案,王某闻讯赶到现场,和其他群众一起捉获正持刀杀人 的凶犯并将其扭送公安机关。为此当地党和人民政府授予王某“见义勇为先进个 人” 称号。 刑罚执行机关某公安分局根据罪犯王某在缓刑考验期间的表现, 《提 在 请减刑意见书》中认为,罪犯王某在缓刑考验期间有重大立功表现,建议对王某 减刑 1 年,缩短缓刑考验期 2 年,特报请人民法院审核裁定。 人民法律顾问对王某在缓刑考验期间的表现经审核后认为, 罪犯王某在缓刑 考验期内认罪服法,遵守国家法律和对罪犯的管理规定,积极参加法制学习,劳 动积极,接受群众监督;且见义勇为,阻止他人重大犯罪活动,表现突出,被授 予“见义勇为先进个人”称号,确有重大立功表现。人民法院作出裁定:对罪犯 王某被减刑案

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王某减刑 1 年,缩短缓刑考验期 2 年。 [法律问题] 减刑的适用 [讨论问题] 缓刑犯能否减刑 [法理评析] 减刑是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯,在执行期间 认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改或者立功表现,因而将其原判刑罚适当 减轻的一种刑罚制度。 适用减刑最根本的条件是被适用减刑的犯罪分子在刑罚执 行期间确有悔改或者立功表现。 对于被判处拘役或者 3 年以下有期徒刑宣告缓刑 的犯罪分子的减刑,最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干 “对于被判处拘役或者 3 年以下 问题的规定》 (1997 年 11 月 8 日)第五条规定: 有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立 功表现的,可以参照《刑法》第 78 条的规定,予以减刑,同时相应的缩减其缓 刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一,相应缩减的 缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。 判处拘役的缓刑考验期限不能少 于 2 个月。判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于 1 年。 ”本案中罪犯王某在缓 刑考验期内认罪服法, 接受改造, 积极参加法制学习, 劳动积极, 接受群众监督; 且见义勇为,阻止他人重大犯罪活动,表现突出,被授予“见义勇为先进个人” 称号。王某的表现属于重大立功表现,符合最高人民法院《关于办理减刑、假释 案件具体应用法律若干问题的规定》第五条规定,具备了适用减刑的条件。 [问题结论] 人民法院对罪犯王某作出减刑 1 年,缩短缓刑考验期 2 年的裁定是正确的。

二、假释

案例 53

欧某假释案

[基本案情] 犯罪嫌疑人欧某(男,39 岁,原系乙市信托投资公司经理)1997 年 7 月 25

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日因犯挪用资金罪被甲市人民法院判处有期徒刑 3 年, 犯虚报注册资金罪判处有 期徒刑 3 年,并处罚金 100 万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑 5 年。1999 年 8 月 20 日被裁定假释,考验期至 2000 年 11 月 1 日。 1999 年 10 月,乙市司法机关在查处案件时,又发现欧某在乙市任信托投资 公司经理期间,还于 1996 年 11 月挪用乙市信托投资公司资金 300 万元,用于注 册城市信用社;1995 年 3 月,欧某挪用乙市信托投资公司资金 80 万元,用于归 还个人借款。 [法律问题] 假释的适用 [讨论问题] 假释考验期内发现同种余罪如何处理? [法理评析] 对于新发现的欧某的犯罪事实如何处理,存在两种不同意见:第一种意见认 为,对于新发现的欧某的犯罪事实应当另行起诉,重新审判,然后再数罪并罚。 第二种意见认为,对于新发现的欧某同种余罪的犯罪事实不予追究。理由是:由 于新发现的同种余罪都发生在 1997 年刑法修改之前, 当时判决的法律依据是 《全 国人大常委会关于惩治违犯公司法的犯罪的决定》第十一条的规定,该罪的法定 最高刑期是有期徒刑 3 年,原判决以挪用资金罪已判到了法定最高刑 3 年。而新 发现的未判决的挪用资金的犯罪事实也是发生在新刑法颁布以前, 根据从旧兼从 轻原则,也应当适用人大常委会的《决定》 ,且不论再发现欧某有多少挪用资金 的犯罪事实,也无非是判处 3 年有期徒刑。由于原判决已达到最高法定刑,因此 对新发现的挪用资金的犯罪事实追究已没有实际意义,故不再追究。我们认为, 对于新发现的欧某的同种漏罪应当重新起诉,重新审判。理由是:最高人民法院 《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题 的批复》中明确规定:对于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪,应 当依照刑法的规定实行数罪并罚;刑法第 86 条第 2 款又规定:在假释考验期内, 发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释, 依照刑法第 70 条规定实行数罪并罚。因此对于欧某在假释期间,发现欧某在判 决宣告以前还有挪用资金的犯罪事实没有判决,应当撤销假释,收监执行未执行

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完毕的刑罚,并对新发现的同种漏罪重新起诉,重新审判,依照刑法第 70 条的 规定实行数罪并罚。 由于欧某原判决以挪用资金罪按照原刑法已判到了法定最高 刑 3 年,而新发现的漏罪仍是挪用资金,且发生在刑法修改以前,仍应适用原来 的法律,而原对欧某的判决已经达到最高刑,且已执行因此对新发现的同种漏罪 就不需要再追究了。鉴于该案中欧某是在假释期间被发现同种余罪的,可以撤销 假释, 收监执行, 同时判处附加刑。 这既不违背法律, 又对欧某的漏罪得以处罚, 还不使犯罪分子在经济上得到好处。 [问题结论] 假释考验期内发现同种余罪应当依照刑法的规定实行数罪并罚。

三、追诉时效

[案例]54 [基本案情]

林某盗窃、抢劫案

被告人林某于 1988 年 3 月盗窃了一台彩电,价值人民币 3800 元;1999 年 5 月因犯抢劫罪被捕。林某交代了盗窃罪的事实。 [法律问题] 什么是时效,追诉期限如何确定? [法律问题] 林某的盗窃罪是否还应追诉。 [法理评析] 对于林某的盗窃罪是否还应当追诉,存在两种意见:一种意见认为,盗窃罪 的法定最高刑是死刑,未过追诉时效,应予追究;另一种意见认为,林某所犯盗 窃罪,根据情节和数额,应依刑法第 264 条第一档的量刑幅度量刑,最高法定刑 为 3 年有期徒刑,现已过追诉时效,不应追究。我国刑法中的追诉时效是指我国 刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。我国刑法第 87 条对追诉期限 作了具体规定。根据规定,法定刑越重,追诉期限就越长。由于刑法分则对某些 罪由不同的条款或者在同一条文中规定了几个刑罚幅度,因此,如何确定追诉期

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限的关键问题在于如何理解刑法所规定的“最高法定刑” 。对此我国刑法学界存 在意见分歧。为了统一认识,最高人民法院在 1985 年 5 月 21 日颁布的《关于人 民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》 中对此作了明 确的解释。 《答复》规定:《刑法》第 76 条(1979 年刑法第 76 条、1997 年刑法 “ 为 87 条)按照罪刑相适应的原则,将追诉期限分别规定为长短不同的 4 档。因 此, 根据所犯罪行的轻重, 应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度, 按其法定最高刑来计算追诉期限,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款 时,即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算,如果是同一条文中有几个 量刑幅度时,即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算;如果只有单一 的量刑幅度时,即按此条的法定最高刑计算。 我国刑法对犯罪的追诉期限还有一个特别规定,即法定最高刑为无期徒刑、 死刑的犯罪,如果 20 年以后,认为必须追诉须报请最高人民检察院核准。 根据上述司法解释的精神, 林某的盗窃罪应以刑法第 264 条第一档的量刑幅 度法定最高刑 3 年有期徒刑计算追诉期限。根据刑法第 87 条的规定为 5 年,由 于已经经过了 10 年,已过追诉时效,不应追究。 [问题结论] 林某的盗窃罪不应追诉。

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