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刑法学总论全(二要件)


中国刑法学
主讲:杨庆玲

第二十条:为了使国家、公共利益、本 人或者他人 的人身、财产和其他权利免 受正在进行的不法侵害,而采取的制止 不法侵害的行为,对不法侵害人造成损 害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 ? 正当防卫明显超过必要限度造成重大损 害的,应当负刑事责任,但是应当减轻 或者免除处罚。
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第二百三十六条:以暴力、胁迫或者其他手 段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒 刑。 ? 奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从 重处罚。
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《论犯罪与刑罚》 贝卡里亚著 黄风译

有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使 呢?每个人在对自己做出最小牺牲时,怎么会 把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢? 历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的 人们回心转意。对人类心灵发生较大影响的, 不是刑罚的强烈性,而是刑罚的延续性。 处死罪犯的场面尽管可怕,但只是暂时的,如果 把罪犯变成劳役犯,让他用自己的劳苦来补偿 他所侵犯的社会,那么,这种丧失自由的鉴戒 则是长久的和痛苦的,这乃是制止犯罪的最强 有力的手段,这种行之有效的约束经常提醒我 们:如果我们犯了这样的罪恶,也将陷入这漫 长的苦难中。因而,同人们总感到扑朔迷离的 死亡观念相比,它更具有力量。

目录
刑法概论 ? 第二编 犯罪总论 ? 第三编 刑罚总论 ? 第四编 罪刑各论
? 第一编

第一编 刑法概论 第一章 刑法学和刑法概述

第一节 刑法学概述
一、刑法学的概念和体系

(一)分类: 1、广义刑法学 2、狭义刑法学√

刑法解释学
刑法哲学

刑法本身

刑法规范与规定

(二)研究对象:现行刑法

刑法规范的哲学基础

刑法规范的立法解释
刑法规范的司法解释

(三)刑法学的体系

刑法适用的规律、经验

刑法论——犯罪论——刑事责任论

第二节 刑法的概念、渊源、性质和机能
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一、刑法的概念(penal law)
? 是规定犯罪及其法律后果(主要是

刑罚)的法律规范的总和。
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刑法属于刑事法 ;实体法 ;子法 ;强行法 ; 公法 ;固有法。

二、刑法的渊源、分类
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(一)刑法渊源
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刑法典 广义: 单行刑法 附属刑法
狭义: 刑法典

(二)分类 ? 1、形式分类 ? (1)广义与狭义

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(2)普通刑法与特别刑法
?普通刑法:性质与效力普遍适用
?特别刑法:人、时间、地点、犯罪

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(3)形式刑法与实质刑法
?形式刑法:从外形或名称便可知其为刑法
?实质刑法:外形或名称上不属刑法,但规定

犯罪与刑罚内容

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(4)固有刑法、行政刑法
?固有刑法:规定的罪名侵害法益且违反伦理 ?行政刑法:行政法律中罪刑条款

2、性质分类 ? (1)权威刑法与自由刑法
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?权威刑法:保护国家与安全的法益 ?自由刑法:保护个人自由
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(2)侵害刑法与意志刑法
?侵害刑法:惩罚客观行为及其侵害结果
?意志刑法:惩罚犯罪人的危险恶意

(3)行为刑法与行为人刑法 ? (4)国内刑法与国际刑法
?

三、刑法的性质 (一)刑法的阶级性质:为哪个统治阶级 服务。 ? (二)刑法的法律性质:与民法、行政法 等法相比
?调整对象:最为广泛,不局限于

特定种类的社会关系 ?调整方法:刑罚,最为严厉。 ?刑法具有最后手段性(补充性、 保障性)

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四、刑法的机能 (一)自由保障机能(个人利益保护的机能) (二)法益保护机能
第二条中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行 为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社 会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保 护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和 其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事 业的顺利进行。

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注:行为规制机能是法益保护机能的衍生

第三节 刑法的创 制与完善

一、创制 ? 1979年7月1日,第五届全国人大二次会 议通过《中华人民共和国刑法》,7月6 日公布,1980年1月1日施行。 ? 我国第一部系统的刑法典。
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二、完善 (一)局部修改——单行刑法、附属刑法 (二)全面系统修订——1997.3.14第八届全国 人大五次会议通过了新的《中华人民共和国 刑法》 ,1997.10.1施行。 97刑法的变化: 1、结构完善化; 2、渊源单一化; 3、内容现代化;

4、趋向国际化; ? 5、条文扩量化; ? 6、原则法定化; ? 7、制度具体化; ? 8、犯罪构成突破; ? 9、刑罚修正; ? 10、三大口袋罪分解。 ? (三)《决定》与《修正案》的修改变化 ? 1、1998.12.29《关于惩治骗购外汇、逃 汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
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2、新刑法生效后,立法机关先后颁布了8 个刑法修正案。
1999.12.25《中华人民共和国刑法修正案》 2001.8.31《中华人民共和国刑法修正案》(二) 2001.12.29《中华人民共和国刑法修正案》(三) 2002.12.28《中华人民共和国刑法修正案》(四) 2005.2.28《中华人民共和国刑法修正案》(五) 2006.6.29《中华人民共和国刑法修正案》(六) 2009.2.28《中华人民共和国刑法修正案》(七) 2011.2.25 《中华人民共和国刑法修正案》(八)

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第四节 刑法的根据、目的 和任务

一、刑法的根据 ? 刑法第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民, 根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经 验及实际情况,制定本法。” ? 宪法是制定刑法的法律依据。 ? 我国与犯罪作斗争的具体经验及实际情况是 制定刑法的实践依据。
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二、刑法的目的 ? 刑法第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民, 根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经 验及实际情况,制定本法。” ? 三个层次: ? 1、整体目的:保护法益 ? 2、分则各章规定的目的 ? 3、各个条文的目的
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三、刑法的任务 刑法第2条规定:“中华人民共和国 刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行 为作斗争,以保卫国家安全,保卫人 民民主专政的政权和社会主义制度, 保护国有财产和劳动群众集体所有的 财产,保护公民私人所有的财产,保 护公民的人身权利、民主权利和其他 权利,维护社会秩序、经济秩序,保 障社会主义建设事业的顺利进行。”

(一)惩罚犯罪与保护人民的统一; ? (二)保障机能与保护机能的统一
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第五节 刑法的体 系和解释

一、刑法的体系——刑法的外延 ? 广义刑法:刑法典、 单行刑法、 附属刑法、 国际条约 、 有权解释 ? 狭义刑法: 编、 章、 节、 条、 款、项 ? 但书:对前段内容表示相反、例外、限制、 补充关系。(13、8、73、37)
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外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年 一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚, 和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以 以下,但是不能少于二个月。 民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和 但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过 上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不 经济秩序,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利, 赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者 受处罚的除外。 以及其他危害社会的行为,依照法律应受刑罚处罚的,都 行政处分。 是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

二、刑法的解释 ? 1、概念:刑法解释是指对刑法规定意义的说 明。 ? 2、效力 : ? 正式的刑法解释:立法解释、司法解释 ? 非正式:学理解释
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、刑法解释的方法

传统:文理解释与论理解释 论理解释又可分为:当然解释、反对解释、 缩小解释与扩张解释。

张明楷:
解释技巧

平义解释 宣言解释 扩大解释 限制解释 反对解释

文理解释 体系解释

解释理由

历史解释 比较解释 目的解释

补正解释

第二章 刑法学派(了解)

第一节 刑法理论流派概述
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一、刑事古典学派(旧派)(贝卡里亚、费尔巴哈、 边沁、泷川幸辰、康德、黑格尔) (一)产生背景 封建刑法罪行擅断、刑罚残虐。 表现: 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性

(二)主要观点: 1、明确提出了作为近代刑法主要基石的三 大原则。 (1)罪刑法定主义:任何人不得任意出入 人罪 (2)罪刑相适应主义:重罪重判、轻罪轻 判 (3)刑罚人道主义:“只要刑罚的恶果大 于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到 它的效果。除此之外的一切都是多余的, 因而也就是蛮横的。”
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2、客观主义犯罪论(行为主义、事实主义) ? 刑事责任以行为为基础,定罪判刑的核 心为现实的、客观的表现于外的行为。 3、道义责任论(康德、黑格尔) 4、报应主义刑罚说(贝卡里亚、费尔巴哈例外)
基于启蒙思想的刑法理论 基于报应主义的刑罚理论 (三)分期: 前期旧派:18世纪中后期——19世纪前半期 后期旧派:19世纪后期

(四)代表人物
1、切萨雷· 贝卡里亚 (Cesare Beccaria 1738-1794) ? 刑事古典学派创始人; ? 《论犯罪与刑罚》; ? 罪刑法定。 2、费尔巴哈(Amselm Feuerbach 1775-1833) ? 近代刑法思想的奠基人、近代刑法学之父; ? 区分法律与道德; ? 心理强制说、罪刑法定。

3、杰里米· 边沁(Jeremy Bentham 1748-1832) ? 功利主义思想家——避苦求乐; 无根据; 无效果; ? 限制刑罚 四种情况下不适用刑罚
对犯罪之恶的补救方法 (预防犯罪、矫正罪犯)

无必要; 太昂贵。

4、泷川幸辰 ? 强调罪刑法定是刑法的铁则; ? 刑法是犯人的大宪章。

(五)总结:
自由意志—行为主义—道义责任论—报应刑—一般预防

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二、刑事近代学派(新派、实证学派、龙勃

罗梭学派)(19世纪中后期)(龙勃罗梭、加 罗法洛、菲利、李斯特) (一)背景: 1、自然科学发达,实证研究方法影响;
实证哲学:一切知识都是关于现象的指示,所以 一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础, 以所观察到的事实为基础而建立的知识体系才具 有科学性。P7

2、19世纪中叶以后欧洲大陆经济、社会变化; 3、犯罪学发达。

(二)分类 1、人类学派(龙勃罗梭、加罗法洛)(意大利学派)

注重犯罪生物学研究; ? 1876《犯罪人论》。 2、社会学派
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重视犯罪的社会原因; 社会环境 ? 李斯特:二因论 ? 菲利:犯罪饱和说 个人特征 ? 非刑罚化思想
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(三)主要观点
1、犯罪原因论(古典学派缺失) 2、决定论(意思必至论)—反对“意思自由” 3、主观主义犯罪论(行为人主义)—客观主 义 4、社会责任论—反对“道义责任论” 5、目的论的刑罚理论—反对“报应主义刑罚 论” 6、保安处分论—主张刑罚宽和、非刑罚化 (菲利) (四)总结: 犯罪原因论—行为人主义—社会责任论 —改善刑—特殊预防

第二节 两派主要争议
一、思想基础对立 ? 古典:以自由主义法治国为基础 ? 近代:国家观念 二、犯罪论对立 古典:自由意志论 1、人为什么要犯罪
2、国家观、世界观对立 ? 古典:个人本位、限制国家权力 ? 近代:社会本位

近代:犯罪原因论; 决定论

3、客观主义与主观主义对立

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三、责任论对立 古典:道义责任论 近代:社会责任论

古典:报应论(绝对刑论)
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四、刑罚论对立 近代:目的论(相对主义)

总结:实为刑法学与犯罪学对立 旧派重规范、新派重事实 ? 发展趋向:折衷、调和
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第三章 刑法的基本原则

第一节 刑法基本原则概述
概念: ? 刑法的基本原则,是指刑法本身所具有 的,贯穿于刑法始终,必须得到普遍遵 循的具有全局性、根本性的准则。 ? 内容:
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第3条的罪刑法定原则 第4条的刑法面前人人平等原则 第5条的罪刑相适应原则 补充:法益保护原则 责任主义原则

第二节
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罪刑法定原则

一、含义 ? “法无明文规定不为罪,法无明文规定 不处罚” ? 行为之定罪处刑,以行为时法律有明文 规定为限。 ? “法律明文规定为犯罪行为的,依照法 律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪 行为的,不得定罪处刑。”

二、渊源
1、最早渊源:英国1215年《自由大宪章》第
39条 “凡是自由民除经贵族依法判决或遵照 国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没 收其财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、 伤害、搜查或逮捕”

2、启蒙思想家明确提出罪刑法定的主张 3、美洲地区传播:1776《弗吉尼亚权利法案》
1787《美利坚合众国宪法》:对任何人,不 依正当的法律程序不可剥夺其生命、自由和财 产。

4、法国1789年《人权宣言》“法律只应规定确 实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据 在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的 法律以外,不得处罚任何人。” 5、1810年《法国刑法典》:“没有在犯罪行 为时已明文规定刑罚的法律,对任何人不得 处以违警罪、轻罪、重罪” 6、否定态度:1922年《苏俄刑法典》

三、罪刑法定的思想基础 (一)沿革意义的思想渊源 ? 1、自然法理论 司法者:叙述法律之口 ? 2、三权分立理论
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立法者

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3、心理强制理论—罪刑价目表、预告刑罚
(二)现代意义的思想基础 1、民主主义 2、尊重人权主义:权力——权利

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四、罪刑法定原则的基本内容
(一)形式的侧面(限制司法权) 1、法律主义(成文法主义) ? 习惯法——考虑因素 ? eg:20条第3款:对正在进行行凶、杀人、抢 劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的 暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤 亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 ? 判例制度? ? 行政规章?

2、禁止事后法(禁止溯及既往)
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but对有利于被告的新法,可以适用 违反行为:(1)对行为时并未禁止的行为科 处刑罚; (2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁 止的行为科处刑罚; (3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能 性; (4)事后提高法定刑; (5)改变刑事证据规则,事后允许较简单的 证据作为定罪依据。

3、禁止类推解释 4、禁止绝对不定期刑 (二)实质的侧面 (限制立法权) 1、刑罚法规的明确性原则
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犯罪的明确 刑罚的明确 禁止处罚不当罚的行为 禁止不均衡的、残虐的刑罚

2、刑罚法规内容的适正原则
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(三)原则蕴含的价值——自由、安全

五、罪刑法定原则在当代面临的挑战及其发展
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(一)挑战 1、经济生活的变迁 自由竞争 ——垄断 个人本位 ——社会本位、社会防卫 自由放任学说 ——国家干预主义学说 形式的法治国 ——实质的法治国 古典派 ——实证派 2、成文法的局限 (1)一般正义与个别正义难两全 (2)滞后性

(二)变迁
1、绝对罪刑法定原则及其内容
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要求犯罪、刑罚的法律规定必须绝对确定。 内容(1)绝对禁止适用类推和扩大解释 (2)绝对禁止适用习惯法 (3)绝对禁止刑法溯及既往—从旧原则 禁止事后法 (4)绝对禁止法外施刑和不定期刑 绝对不定期刑 相对不定期刑

2、相对确定的罪刑法定原则及其内容
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较为灵活,是对前者的修正

(1)允许有条件适用类推和严格限制的扩大解释

以法律明确规定类推 制度为前提,以有利 于被告人为原则。

以不超越解释权 为前提,以符合 立法精神为原则。

(2)允许习惯法成为刑法的间接渊源(前提: 确有必要)

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(3)允许采用从旧兼从轻原则,作为禁止溯 及既往的例外 eg:第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前
的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时 的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总 则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律 追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑 较轻的,适用本法。

? ?

(4)允许采用相对的不定期刑 eg:第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫
公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;

六、罪刑法定原则的具体实现 ? (一)本原则与类推解释 ? (二)本原则与判断方法 ? (三)本原则与择一认定
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七、罪刑法定原则在中国立法的体现
1979年《刑法》存在类推制度 ? 1997年《刑法》第3条 1、实现了犯罪法定化、刑罚法定化; 2、取消了类推制度; 3、重申79《刑法》中溯及力问题上从旧 兼从轻原则; 4、分则罪名相当详备; 5、具体犯罪构成要件、法定刑设置,更 具可操作性。(224)
?

八、罪刑法定原则在中国设置的缺憾
1、罪刑设置模式不完整 (禁止性规范+惩治性规范) (1)有罪不能罚 eg:第270条:将代为保管的他人财物非法占为己有,

数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役 或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年 以上五年以下有期徒刑,并处罚金。 本条罪,告诉的才处理。 第98条本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。 如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院 和被害人的近亲属也可以告诉。

(2)违法不能究(eg:100条)

2、明确性原则未充分贯彻
(1)行为描述不确切 eg:第20条第3款“行凶” 第294条第4款:国家机关工作人员包庇黑 社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织 进行违法犯罪活动的—— (2)刑罚不确切(罚金刑) eg:第197条使用伪造、变造的国库券或者国家 发行的其他有价证券,进行诈骗活动,数额较 大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二 万元以上二十万元以下罚金—— 391条第2款:单位犯前款罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员,依照前款的规定处罚。

第三节 法益保护原则

一、法益的概念(客体) ? 根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观 上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。 ? 分类 被害法益 ? 保护法益 ? 二、法益保护原则的要求 ? (一)对刑事立法的要求 ? 1、对严重侵犯法益或侵犯重大法益的行为, 刑法应将其规定为犯罪,保护法益。
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2、只能将侵犯法益的行为规定为犯罪。 ? (1)不能将违反伦理的行为规定为犯罪。 ? (2)对于没有被害人或自己为被害人,没有 侵犯国家和社会利益的行为,不得规定为犯 罪。 (3)对于参与有处分权的自我损害行为,不 得规定为犯罪。 ? (4)对于单纯有损国家机关权威性,但没有 侵犯法益的行为,不得规定为犯罪。
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(二)对刑事司法的要求 ? 1、以保护法益为原则指导对犯罪构成要件的 解释 ? 2、侵犯法益的同时又保护了另一个法益时, 比较衡量是否存在正当化事由 ? 3、以法益受到侵害为标准判断犯罪既遂与未 遂 ? 4、共同犯罪的认定应以二人以上共同造成法 益侵害为标准 ? 三、法益保护的限度(立法、司法)
?

第四节 责任主义原则

一、含义 ? 只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有 非难可能性时,才能将其行为认定为犯罪; 且量刑不得超过非难可能性的范围与限度。 ? 二、贯彻 ? 违法性认识的可能性、期待可能性、单位犯 罪、结果加重犯、原因自由行为、升格法定 刑
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第五节 平等适用 刑法原则
(适用刑法人人平等 原则)

一、含义
第4条:对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允
许任何人有超越法律的特权。

1、任何人犯罪,都应当受到法律的追究 2、同样情节的犯罪人,在定罪处罚时应当平等 3、任何人受到犯罪的侵害,都应当依法受到保 护,且被害人同样的权益应当受到刑法同样的 保护 4、任何人不得享有超越法律规定的特权

二、思想基础
1、保护公民自由的要求 ? 2、保护法益的要求 ? 3、预防犯罪的要求 ? 4、刑法本身的要求 ? 5、法治的基本要求
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三、基本要求
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1、平等保护法益 ? 2、平等定罪 ? 3、平等裁量刑罚 ? 4、平等执行刑罚 ? 5、乃司法人人平等,并非立法平等 ? 总结:司法公正、司法平等(定罪、量刑、行刑)
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反对特权

朱某、杨某刑讯逼供案 被告人:朱某,男,35岁,原某公安分局副局长。 被告人:杨某,男,28岁,原某公安分局侦查员。 1998年7月,被告人朱、杨二人在审讯犯罪嫌 疑人丁某涉嫌贩卖毒品一案时,因丁某百般狡 辩,拒不如实交代,随即火起。朱某先是指使 杨某给丁某一点颜色看看,丁仍然矢口否认。 朱某便用绳将其捆绑,与杨某轮番用浸湿打结 的麻绳抽打,一边抽打,一边辱骂讯问达半小 时。丁某在被抽打中突然昏迷倒地。朱杨二人 慌忙将其送往医院,在途中丁某死亡。经查丁 某死亡系颅内受创、大出血而致。

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第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、 被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人 证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致 人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、 第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

第六节 罪刑相适应原则

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一、概念
罪责刑相当原则、罪刑相适应原则、罪责刑相 适应原则、罪刑均衡原则、罪责刑均衡原则

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犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任, 法院亦应判处其相应轻重的刑罚,做到 重罪重判,轻罪轻判,罚当其罪,罪刑 相称;罪轻罪重,应当考虑行为人的犯 罪行为本身和其他各种影响刑事责任大 小的因素。

二、历史发展
原始社会同态复仇
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传统意义

罪刑阶梯论(贝卡里亚)
机械性——刑罚与客观行为

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现代含义——修正刑罚与犯罪人个人情况(人身
危险性)

三、基本内容
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第5条刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯 罪行和承担的刑事责任相适应。 ? 罪行:违法性——法益的侵害 ? 有责性——非难的可能 ? 刑事责任:法律后果 ? 总结:1、刑罚与罪质相适应(立法) ? 2、刑罚与犯罪情节相适应(司法) ? 3、刑罚与犯罪人人身危险性相适应

四、要求纠正的错误倾向
1、重定罪轻量刑 ? 2、重刑主义 ? 3、不同法院量刑轻重悬殊
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第四章 刑法的适用范围

第一节 刑法的 空间适用范围

一、概念和一般原则
刑法的空间效力,指刑法对地和对人的 效力。 ? 处理原则: ? 1、属地原则。 以犯罪发生的地域为标 准。
? ?
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行为地主义、结果地主义、 行为结果择一主义

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2、属人原则。以犯罪人国籍为标准。

3.保护原则。以保护本国利益为标准。 ? 国家保护原则 ? 国民保护原则 ? 4.普遍原则(世界性原则)。以保护国 际 共同利益为标准。 ? 5.折衷原则。以属地原则为基础,以其 他原则为补充。 (我国)
?

二、我国刑法的空间效力
(一)对地域的管辖范围 ? 第6条 【属地原则】凡在中华人民共和 国领域内犯罪的,除法律有特别规定的 以外,都适用本法。 ? 凡在中华人民共和国船舶或者航空器 内犯罪的,也适用本法。 ? 犯罪的行为或者结果有一项发生在中 华人民共和国领域内的,就认为是在中 华人民共和国领域内犯罪。
?

凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有 特别规定的以外,都适用本法。 ? 1.领域的含义:我国国境以内全部区域。包 括领陆、领水、领空,以及领陆和领水的底 领海外部基线 土。
海 洋
领 海 领海宽度


正常基线 低潮线



凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯 罪的,也适用本法。
2. 拟制领土:船舶和航空器。 ? 船舶:公有、国有 ? 3. 关于使领馆问题。 ? 结论:并非派遣国领土自然延伸。(非拟制)
?

4. 行为结果择一。 (遍在说) (1)二者均发生在我国域内----我国刑法 (2)仅一项发生在我国域内----我国刑法 (3)只一部分行为或结果发生在我国域 内----我国刑法 行为地 (4)未遂犯者 行为人希望、放任结果发生地
?

可能发生结果之地

(5)共同者

共同犯罪行为之一部分 共同犯罪结果之一部分

5.“法律有特别规定的” ? (1)享有外交特权和豁免权的外国人的 刑事责任,通过外交途径解决;(11条) ? (2)民族自治地方制定变通或者补充 的规定; ? (3)港澳台地区不适用大陆地区的刑法。 ? 6.属地原则优先 。
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(二)对人的适用范围 ? 1.中国人犯罪的
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(1)中国人在中国国内犯罪的,适用我国刑 法(属地原则、属人原则)。 (2)中国人在我国领域外犯罪的: 第7条【属人原则】中华人民共和国公民在中 华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用 本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有 期徒刑的,可以不予追究。 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华 人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本 法。

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结论 (分为两种情况讨论) :
A、凡是中华人民共和国的军人和国家工 作人员在国外犯罪的,一律适用我国刑 法; ? B、其他人员在我国领域外犯罪的,适用 我国刑法应具备的条件是:所犯之罪的 法定最高刑在三年以上。
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2.外国人犯本法规定之罪的:
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?

(1)外国人在我国领域内犯罪的,适用我国 刑法(属地原则); (2)外国人在我国领域外犯本法之罪的 :
第8条【保护管辖】外国人在中华人民共和国领域外对 中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的 最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是 按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

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结论:适用我国刑法,但应具备以下条件: A、侵害了我国国家或者我国公民的利益; B、依我国刑法规定,所犯之罪的法定最低刑 为三年以上有期徒刑; C、依照犯罪地的法律也构成犯罪。

(三)普遍管辖权
?

第9条【普遍管辖】对于中华人民共和国缔结 或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民 共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管 辖权的,适用本法。
条件:(1)我国行使普遍管辖权的犯罪应是 国际条约所规定的罪行; (2)我国是相关条约的缔约国或参加国; (3)国内刑法也将该行为规定为犯罪。

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? ?

(四)关于事实上的双重管辖的问题
(1)属地管辖优先; ? (2)对外国刑事判决的消极承认。 ? 第10条:凡在中华人民共和国领域外犯 罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然 经过外国审判,仍然可以依照本法追究, 但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以 免除或者减轻处罚。
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第二节 刑法的时间适用范围
时间适用范围 ? 一、刑法的生效时间和失效时间 公布之日起生效 ? 1、生效时间
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公布后间隔一段时间 明示(452条2款)
?

2、失效时间
默示

二、刑法的溯及力问题
(一)概念 ? 新的刑事法律生效后,对新的法律生效 以前发生的未经审判或者判决未确定的 行为是否适用的问题。 ? 1、从旧原则 ? 2、从新原则 ? 3、从轻原则 ? 4、从旧兼从轻原则 ? 5、从新兼从轻原则
?

(二)我国刑法的规定
第12条[溯及力]中华人民共和国成立以 后本法施行以前的行为,如果当时的法 律不认为是犯罪的,适用当时的法律; 如果当时的法律认为是犯罪的,依照本 法总则第四章第八节的规定应当追诉的, 按照当时的法律追究刑事责任,但是如 果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的, 适用本法。 ? 本法施行以前,依照当时的法律已经作 出的生效判决,继续有效。
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旧法———新法 ? 1、 非罪——— 罪(旧法) ? 2、 罪 ———非罪(新法) ? 3、 罪 ——— 罪 原则:旧法
?

例外:新法(处罚较轻)
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?
?

4、新法施行前,已作出的生效判决,仍有效。
处罚较轻:法定刑较低。 (比较最高刑,若相同,比较最低刑)

*司法解释的效力不存在从旧兼从轻(P83) ? (1)行为时没有正式解释,审理时具有正式 解释,适用正式解释。 ? (2)旧的正式解释规定为非犯罪行为,新的 解释规定为犯罪行为,因行为人存在法律认 识错误,排除有责性,不以犯罪论。 ? (3)旧的解释将行为规定为犯罪,新的解释 规定为非犯罪,因行为未违反刑法,不以犯 罪论。
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段某、徐某、高某聚众淫乱 ? 1996年7月某日晚,三人在徐某家观看 淫秽影碟,后约来三位女青年一起观看。 在段某、徐某、高某提议下,该六人开 始进行淫乱活动。后三人又多次以跳舞 为名,纠集他人群宿群奸。1997年9月 20日,当三人再次纠集他人进行淫乱活 动时被群众举报。法院审理该案时, 1997年刑法已生效。
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[79刑法]160条“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱 妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序, 情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者 管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期 徒刑。 ? “流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进 行流氓犯罪活动,情节严重的,或者进行流氓 犯罪活动危害特别严重的”,“可以在刑法规 定的最高刑以上处刑,直至判处死刑”。 ? [97刑法]第301条聚众进行淫乱活动的,对首 要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制。
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第二编 犯罪论
第五章 犯罪概说

第一节 犯罪的概念
一、犯罪的形式定义 (大陆法系) ? 法律属性:违反刑法、应受刑罚惩罚 ? 二、犯罪的实质定义 (早期社会主义国家) ? 社会属性:侵害社会共同法益、社会危害性 ? 三、形式与实质相统一的犯罪定义 ? 法律、社会属性 ? 我国:13条 ? 总结:依照法律应当受到刑罚处罚的危 害社会的行为。
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第二节 犯罪的本质
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? ? ?

一、概述
神学本质观 阶级本质观 权利侵害说 规范违反说
义务违反说

法益侵害说

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二、法益 被害法益 ? 法所保护的利益
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客体

保护法益

第三节 犯罪的基本分类
教学重点:犯罪的法定分类 ? 教学难点:结果加重犯的概念及应用 ? 推荐书目:
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《结果加重犯基本理论研究》 武汉大学出版社,李邦友著,2001.

一、犯罪的理论分类 ? (一)自然犯与法定犯(刑事犯与行政 犯)
?

侵害或者威胁法益 的同时,明显违反 伦理道德的传统型 犯罪。

侵害或威胁法益但没 有明显违反伦理道德 的现代型犯罪。

(二)形式犯与实质犯(行为犯与结果犯)
行为犯:实施分则所规定的构成要件的行为。 第397条国家机关工作人员滥用职权或者 第238条非法拘禁他人或者以其他方法非法 结果犯:必须发生法定的危害结果。 玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利
剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒 益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑 刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 或者拘役。

(三)实害犯与危险犯 ? 以是否发生实际危害为构成要件。 ? 第129条依法配备公 (四)隔隙犯与非隔隙犯 第116条破坏火车、汽车、 ? 务用枪的人员,丢失 隔隙犯 隔时犯 电车、船只、航空器,足
?

枪支不及时报告,造 以使火车、汽车、电车、 隔地犯 成严重后果的,处三 船只、航空器发生倾覆、 年以下有期徒刑或者 毁坏危险,尚未造成严重 ? 即成犯≠非隔隙犯 拘役。 后果的,处三年以上十年 ? 即成犯、状态犯、继续犯 以下有期徒刑。 行为结束后不法状态仍 然保持的犯罪。 行为与其引起的不法状 态在一定时间内不间断 持续的犯罪。

二、犯罪的法定分类 ? (一)国事犯罪与普通犯罪
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?

(危害国家安全罪与普通刑事罪)

(二)自然人犯罪与单位犯罪 第65条被判处有期徒刑以上 ? 1、自然人犯罪 刑罚的犯罪分子,刑罚执行 第56条对于危害国家 ? 注:自然人指有生命的人。 完毕或者赦免以后,在五年 安全的犯罪分子应当 脉搏停止 以内再犯应当判处有期徒刑 一部露体说 ?附加剥夺政治权利; 出生 死亡 以上刑罚之罪的,是累犯,
?

对于故意杀人、强奸、 全部露体说 放火、爆炸、投毒、 抢劫等严重破坏社会 断带说 秩序的犯罪分子,可 独立呼吸说 以附加剥夺政治权利。

第66条危害国家安全犯罪、 恐怖活动犯罪、黑社会性质 呼吸停止 的组织犯罪的犯罪分子,在 刑罚执行完毕或者赦免后, 脑死亡 √ 在任何时候再犯上述任一类 罪的,都以累犯论处。

心脏跳动停止



2、单位犯罪 ? (1)概念 ? 公司、企业、事业单位、机关、团体①为本 单位谋取非法利益或②以单位名义为本单位 全体成员或多数成员谋取非法利益,由单位 的决策机构按照单位的决策程序决定,由直 接责任人员具体实施,且刑法有明文规定的 犯罪。(P138)
?

(2)特征: ? ①以单位名义实施的单位本身的犯罪 某市国税局以建造单位办公楼为名义,向所 辖下属的一些公司、企业收受各种名义的赞 助费达150多万,然后给予对方违法减免税 收等好处。 农村承包户、个体工商户? ——以个人犯罪处理
?

?

②须经单位决策机关批准、同意或默许。
公司董事会、股东会、 股东代表大会、企业 职代会、厂务会议

明示 暗示

?

③必须为本单位利益而实施

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盗用、冒用单 位名义实施犯 罪,违法所得 由实施犯罪的 个人私分的, 依有关自然人 犯罪规定定罪 处罚。P139

非法利益 (1)为单位谋 非法利益; (2)以单位名 义为全体或多 数成员谋非法 利益。

④刑法有明文规定。(法定性) ? 某市印刷厂女职工某甲,工作多年后患了职 业病,新领导让她下岗,按普通职工待遇。 某甲多次向领导主张权益,但一直被推委, 某甲声称若厂方不依法办理,就举报厂方盗 版行为。领导经过开会讨论,厂长、副厂长、 财务主管、法律顾问四人一致“表决”同意 单位出资一万,雇凶把某甲杀死,除去隐患。
?

⑤单位犯罪的处罚具有特殊性 ? 第31条:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对 其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的, 依照规定。(eg:369\161) ? 双罚制 单位——罚金
?

直接负责的主管人员 ——刑罚 其他直接责任人员

第243条捏造事实诬告陷害他人,意图使 第382条国家工作人员利用职务上 他人受刑事追究,情节严重的,处三年 的便利,侵吞、窃取、骗取或者以 以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前 其他手段非法占有公共财物的,是 款罪的,从重处罚。 ? (三) 身份犯与非身份犯(常人犯) 贪污罪。

身份犯:纯正身份犯、不纯正身份犯 ? (四)亲告罪与非亲告罪 ? 亲告罪:告诉才处理的犯罪 ? 必须有刑法的明文规定。
?

第九十八条本法所称告诉才处理,是 指被害人告诉才处理。如果被害人因 受强制、威吓无法告诉的,人民检察 院和被害人的近亲属也可以告诉。

(五)基本犯、加重犯与减轻犯 ** 第236条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女 ? 第234条:故意伤害他人身体的,处三年以下 的,处三年以上十年以下有期徒刑。强奸妇女、奸
?

淫幼女,有下列情形之一的,处十年以 有期徒刑、拘役或者管制。 上有期徒刑、无期徒刑或者死刑: ? 犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年 (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的; 以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段 (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的; 致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒 (三)在公共场所当众强奸妇女的; 刑、无期徒刑或者死刑。 (四)二人以上轮奸的;
? ? ?

加重犯:结果加重犯 情节加重犯 第232条故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者

十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上 十年以下有期徒刑。

第四节 犯罪的基本特征
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? ?

?
?

? ?

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(一)犯罪的本质特征——社会危害性(严 重) 考察:1、历史的观点。 2、全面的观点。 3、本质的观点。 (二)犯罪的法律特征——刑事违法性(明 确) 社会危害性是刑事违法性的前提; 刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。 (三)犯罪的法律后果——应受刑罚惩罚性 (刑罚当罚性)

?

3月14日,拉萨发生不法分子打砸抢烧事件。 据西藏自治区有关部门统计,在这一暴力事 件中被致死的无辜群众达到18人,受伤群众 382人,其中重伤58人。公安干警、武警官 兵伤亡242人,其中轻伤218人,重伤23人, 牺牲1人。事件发生后,西藏政法机关依法对 42名不法分子依法追究了刑事责任,这些人 员涉及放火、盗窃、扰乱社会秩序和聚众冲 击国家机关等罪名。

三者紧密相联: ? 社会危害性是犯罪的基本特征 ,它决定 并派生出刑事违法性和应受刑罚惩罚性。 ? 社会危害性的内容要通过刑事违法性和 应受刑罚惩罚性来具体规定和说明。 ? 与之相对应的犯罪构成理论(4要件): ? 犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、 犯罪主观方面
?

二、大陆法系主张(张明楷): ? 1、法益侵犯性 ? (客观违法性、社会危害性) ? 2、非难可能性(有责性) ? 犯罪是符合构成要件的违法的有责的行为。 ? (一)文理解释(依据刑法13条) ? 严重的社会危害性、有责性
?

(二)论理的解释 ? 1、法益侵犯性(违法性) ? (1)刑法禁止侵犯法益的行为 ? (2)社会危害性或法益侵犯性即实质违法性 ? (3)内容 侵害性 ? 威胁性 ? (4)坚持客观的违法性论
?

2、非难可能性(有责性) ? (1)人权思想(国民预测的可能性) ? (2)法律依据(14、15、16、18) ? 总结:犯罪是违法的有责的行为 ? 与之相对应的构成要件理论(3要件): ? 构成要件符合性;违法性;有责性。
?

第五节**

犯罪的成立条件

一、犯罪成立条件概说 (一)德、日的犯罪成立条件(三阶层体系) ? 构成要件符合性 ? 违法性 三次评价 ? 有责性 ? 注:符合构成要件只是条件之一 ? (二)我国的犯罪构成概念 ? 传统观点:刑法规定的,决定某一行为的社 会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所 必须具备的一切客观要件和主观要件的有机 整体。(P99)(三特征说、四要件说)
?

张明楷:刑法所规定的,反映行为的法益侵 犯性与非难可能性,而为该行为成立犯罪所 必须具备的违法构成要件与责任构成要件的 有机整体。(P99) ? 含义:1、“犯罪构成”是违法构成要件与责 任构成要件的有机整体,是犯罪的类型。 ? 2、是违法性与有责性的法律标志。 ? 3、是认定犯罪的法律标准。 ? 4、犯罪构成≠犯罪构成事实
?

二、传统的犯罪构成体系(四要件) ? 犯罪客体 刑事责任的唯一基 ? 犯罪客观方面 础是犯罪构成 ? 犯罪主体 ? 犯罪主观方面 ? 不足之处: ? 1、将犯罪客体作为构成要件不合适。 ? 2、没有区分违法与责任。 ? 3、无法理顺客观与主观的关系。
?

三、比较
大陆 —————— 前苏联 ? 形式特征 实质特征 ? 三元 一元的犯罪成立要件
?
?
? ? ? ?

包含于犯罪概念中

独立并体现犯罪概念
犯罪构成等于 犯罪成立全体

构成要件全体≠犯罪成立要件全体 排除犯罪性行为的法律性质 符合犯罪构成

不符合

?

四、新犯罪构成体系(本书) 违法构成要件(客观构成要件、构成要件) ? 二要件
?

责任要件

主体、行为、对象、 结果、因果关系、 违法阻却(正当防 卫、紧急避险)

故意、过失、目的、责任阻却(责任 能力、违法性认识的可能性、期待可 能性)

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五、新旧犯罪构成体系比较: 犯罪构成
客观要件 主观要件 犯罪主体 主观方面

犯罪客体
犯 罪 直 接 客 体

客观方面 危 害 行 为

犯 罪 对 象

危 时间 因 责任 特 单位 故意 目的 害 地点 果 能力、 定 过失 结 方法 关 年龄 身 系 果 份

第五章 违法构成要件

第一节 违法性与构成要 件概述
第一款 违法性概述

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一、形式违法性与实质违法性
行为违反法规范, 违反法的禁止或命令 用“违反实定法规”以外 的实质的根据说明违法性, 即侵犯法益是违法性的实质

前者指行为违反刑法,后者位于刑法之前; ? 实质违法性可以检测成文刑法。 ? 二、客观的违法性与主观的违法性
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行为只要客观上违反 法律,就具有违法性, 不考虑主观能力。

违反规范之人应能够理解规范, 违反性的有无,只能就有责任 能力之人的行为而言

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三、结果无价值与行为无价值
对于行为现实引起的对 法益的侵害或者威胁所 作的否定评价(物的违 法论)
对于与结果切断的行为本身 样态所作的否定评价(人的 违法论)

? ?

实质的违法性——客观的违法性——结果无价值 形式的违法性——主观的违法性——行为无价值

第二款 构成要件概述

一、构成要件的概念 ? 刑法规定的,行为成立犯罪所必须符合的违 法类型。 ? 1、法定性。 ? 2、构成要件是违法类型,说明行为对法益的 侵犯性的客观要素。 ? 3、构成要件是成立犯罪的必备要件。
?

二、构成要件的机能 ? 1、自由保障机能。 ? 2、犯罪个别化机能。 ? 3、故意规制机能。 ? 4、违法性评价机能。
?

三、构成要件的分类

(一)基本的构成要件与修正的构成要件 ? 基本的构成要件:分则性条文就单独的既遂 犯所规定的犯罪构成; ? 修正的构成要件:总则性条文以基本的犯罪 构成为基础并对之加以修正而就共犯、犯罪 过程中的停止形态所规定的犯罪构成。 (2629,22-24)
?

(二)关闭的构成要件与开放的构成要件 (完结的) (待补充的) 关闭的构成要件:刑法对所有的构成要件要 素作出了完整表述的情形。 ? 开放的构成要件:刑法法规只记述了犯罪要 素的一部分,其他部分需要法官在适用时进 行补充的情形。 ? 第15条[过失犯罪]应当预见自己的行为可能
?

发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有 预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致 发生这种结果的,是过失犯罪。

?

应当预见

有预见义务 有预见能力

?

某保卫干事F( 按规定配枪),家住城郊。精神 病患者G走失,于凌晨一时许误入F宅,将睡 在外屋F的女儿惊醒。F的女儿大叫,F闻讯持 枪冲出,恰与欲进入里屋的G相撞,由于天黑 情急,遂向自己脚下开了一枪,不料子弹被反 弹后击中G 。虽经F一家G急送医院抢救,终 因伤势过重而死亡。

(三)单一的构成要件与复杂的构成要件 单一的构成要件:刑法对构成要件要素 仅规定了单一的内容的构成要件。 ? 复杂的构成要件:刑法规定的要件内容 可供选择或互有重叠的构成要件。 ? 1、选择的构成要件
?
?

(行为、对象、主体、方法、结果、地点)

?

第127条[盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸 物、危险物质罪]盗窃、抢夺枪支、弹药、 爆炸物的,处------

2、包括两个行为的构成要件 ? 第279条[招摇撞骗罪]冒充国家机关工作 人员招摇撞骗的,处-----? 3、包括两个客体的构成要件 ? (eg:绑架罪、抢劫罪) ? 4、包括两种罪过形式的构成要件 ? 第129条[丢失枪支不报罪]依法配备公务
?

用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造 成严重后果的,处------

(四)普通的构成要件、加重的构成要件、 减轻的构成要件 分则条文因行为、对象等构成要件要 总结:1、有的分则条文规定的法定升格条件 分则条文因行为、对象等构成要件要 素的特殊性使行为类型发生变化,进 素的特殊性使行为类型发生变化,进 属于量刑规则。 而导致违法性增加,并加重法定刑的 而导致违法性减少,并减轻法定刑的 ? 2、有的分则条文规定的法定升格条件属于加 构成要件。 构成要件。 重的构成要件。 ? 3、有的分则条文规定的法定升格条件既包括 加重的构成要件,也包括量刑规则。
?

四、构成要件的要素 ? (一)记述的构成要件要素与规范的构成要 件要素
?

可以被人感觉的 理解的要素。

有感觉的认识只能获得非本质的 部分,本质的部分只有通过精神 的理解才能获得的要素。 法律的评价要素

?

规范的构成要件要素

经验法则的评价要素 社会的评价要素

?

(二)真正的构成要件要素与表面的构成要 件要素
为违法性提供根据的要素 不是为违法性提供根据, 而是为了区分相关犯罪或 法定刑界限的要素。

?

五、整体的评价要素

第三款 构成要件 与违法性的关系

构成要件符合性是违法性存在的根据。 ? 构成要件符合性是指案件的客观事实符合刑 法所规定的具体犯罪的构成要件。 ? 构成要件符合性的判断是一种价值关系的事 实判断。(事实的判断、价值的判断、形式 的判断、实质的判断、类型的判断)
?

第二节 构成要件符合性
第一款 行为主体

一、自然人 ? (一)定义:有生命的人。 一部露体说 ? 出生 死亡
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脉搏停止

全部露体说 断带说 独立呼吸说 √
?

心脏跳动停止
呼吸停止 脑死亡



(二)自然人的特殊身份 ? 作为构成要件要素的自然人的特殊身份仅指 真正的身份犯(构成的身份) ? **作为构成要件要素的特殊身份只是针对该 犯罪的正犯而言。

(三)特殊身份的类别 ? 1、具有特定职务的人
?

①在国家机关从事公务的人员(狭义)
②在国有公司、企业、事业单位、人

97《刑法》 93条(广义) 国家工作人员

民团体中从事公务的人员
③国家机关、国有公司、企业、事业

单位委派到非国有公司企业、事业单 位、社会团体中从事公务的人员
④其他依法从事公务的人员

?
? ?

村民委员会等村基层组织人员?
《关于<刑法>93条第2款的解释》 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下 列行政管理工作时,属于“其他依照法律从事公务 的人员”: (1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救 济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管 理;(3)国有土地的经营、管理;(4)土地征用 补偿费用的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有 关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政 府从事的其他行政管理工作。(P136)

?

国家工作人 员本质特征

依照法律 从事公务:在国家机关依法履行
职责,在公司、企业、 事业单位、人民团体 履行组织、领导、监督、 管理等职责

2、从事特定职业的人 ? (255、134、131、132…) ? 3 、具有特定法律地位的人(305、316) 人身 ? 4 、具有特定法律义务的人
?

法律
?

5 、不具有特定资格的人(消极身份)(336)

二、单位 ? (一)概念及特点 ? 公司、企业、事业单位、机关、团体①为本 单位谋取非法利益或②以单位名义为本单位 全体成员或多数成员谋取非法利益,由单位 的决策机构按照单位的决策程序决定,由直 接责任人员具体实施,且刑法有明文规定的 犯罪。(P138)
?

特征: ? 1、以单位名义实施的单位本身的犯罪 某市国税局以建造单位办公楼为名义,向所辖 下属的一些公司、企业收受各种名义的赞助 费达150多万,然后给予对方违法减免税收 等好处。 农村承包户、个体工商户? ——以个人犯罪处理
?

?

2、须经单位决策机关批准、同意或默许。
公司董事会、股东会、 股东代表大会、企业 职代会、厂务会议---

明示 暗示

?

3、必须为本单位利益而实施

?

盗用、冒用单 位名义实施犯 罪,违法所得 由实施犯罪的 个人私分的, 依有关自然人 犯罪规定定罪 处罚。P139

非法利益 (1)为单位谋 非法利益; (2)以单位名 义为全体或多 数成员谋非法 利益。

4、刑法有明文规定。(法定性)(125) ? 某市印刷厂女职工某甲,工作多年后患了职 业病,新领导让她下岗,按普通职工待遇。 某甲多次向领导主张权益,但一直被推委, 某甲声称若厂方不依法办理,就举报厂方盗 版行为。领导经过开会讨论,厂长、副厂长、 财务主管、法律顾问四人一致“表决”同意 单位出资一万,雇凶把某甲杀死,除去隐患。
?

5、单位犯罪的处罚具有特殊性 ? 第31条:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对 其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的, 依照规定。(eg:369\161) ? 双罚制 单位——罚金
?

直接负责的主管人员 ——刑罚 其他直接责任人员

(二)单位行为主体的一般要素 ? 单位:公司、企业、事业单位、机关、团体
?

国有---、集体所有--- ,也包 括依法设立的合资经营、合作 经营企业和具有法人资格的独 资、私营等---

单位构成条件: 注1:“单位”仅指有一定独立性的社会组织。 注2:“单位”具有合格性、合法性。 “个人为进行违法活动而设立的公司、企业、 事业单位实施犯罪的,或公司、企业、事业 单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不 以单位犯罪论,以行为人个人犯罪或共同犯 罪论。”(p142) 注3:以单位名义实施,反映单位整体意志。

(三)单位行为主体变更的处理 ? 撤销、注销、吊销执照、宣告破产? ? 依刑法对实施犯罪行为的该单位直接负责的 主管人员和其他直接责任人员予以追诉,对 该单位不再追诉。 ? 合并? ? 可以追究原单位及其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员责任.
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第三款 行为 (危害行为)

一、危害行为的概念和特征 (一)西方行为理论评介 行为三要素:1、心素:行为由意思发动 2、体素:人的身体举动及静止 3、介素:危害结果 行为理论:1、因果行为论 2、目的行为论 3、社会行为论

(二)我国刑法上的危害行为(有意的社会 行为论)

基于人的意志实施的客观上侵犯法益 的身体活动。(P145) 特征:1、意思自由性(主观要素)
下列行为不是危害行为: (1)人在睡梦或精神错乱状态下的举动 (2)人在不可抗力作用下的举动 (3)人在身体受到绝对强制下的举动

下列举动属于危害行为: (1)受暴力间接强制,意思受到一定影响, 但未丧失意志自由。 (2)忘却行为。 (3)原因上的自由行为(自醉行为)。

2、身体动静性(客观要素)

言论:并非所有言论都是刑法上的行为 是否构成犯罪重在考察危害性 3、侵犯法益性(实质要素)

被告人:王某,男,36岁,工人。 ? 王某晚上经常做梦。1998年9月某晚,王某 晚上又作恶梦,梦见自己与一头恶狼奋力 搏斗,最后竭尽全力扼住狼颈才将其制服。 第二天清早醒来后,发现其妻已经死亡, 悲痛惊慌中急忙向公安机关报案。经过调 查验证,其妻系外力扼住脖子致机械性窒 息死亡,凶手为王某本人。 ? 检察机关根据刑法第233条,以过失致人死 亡罪对王某提起公诉。法院审理后判决王 某的行为不构成犯罪。
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二、实行行为 ? 行为(广义)
?

预备行为 实行行为

著名论著:《犯罪实行行为论》<日>西原春夫 ,北京大学出版社。 实行行为:刑法分则中具体犯罪构成客观方面 的行为(具有法益侵害的紧迫危险的行为) ? 非实行行为:对实行行为起制约、补充、从 属作用的危害行为。(预备、终了后其他危 害行为、复杂共犯中教唆、帮助)

三、危害行为的形式
(一)作为 行为人以积极的身体活动所实施的刑法禁止 实施的危害行为 。 1、本质“不应为而为” 2、外显性(积极行为都是作为F)

利用自己身体、自然力的作为
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3、实施方式

利用身份条件、动物实施的作为
利用物质工具、他人实施的作为

利用者:间接实行犯 (间接正犯) 被利用者:犯罪工具

被告人,赵某,男,36岁,农民。 ? 1999年4月,同村村民谢某挖菜窖,占了赵 某家的地,赵某便找谢某讲理。谢某不但 不认错,反而打了赵某。赵非常气愤,便 伺机报复。6月,赵见谢10岁的儿子在地里 干活,便产生了报复谢某儿子的念头,但 又怕自己打伤小孩犯法,便找来自己12岁 的小儿子替父报仇。赵某的儿子受其父怂 恿,拿起一把铁锹对准谢某儿子小腿就是 一锹,结果将其大动脉血管砍断。邻居见 状,将男孩送往医院,准因流血过多,抢 救无效死亡。
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被告人于某,男,30岁,农民。某年5月下午5时, 被告人于某和同村农民刘某、杨某联合脱麦粒。 当给杨某家脱麦粒时,被告人于某手持铁叉准备 把麦草叉到脱粒机上。第一铁叉叉下去,于某感 觉到手底下一动,并见麦草下露出红布衣的一角。 他心中一惊,意识到叉中了人,便丢下铁叉,后 退五六步,不作声。直到7时刘某上前拿铁叉叉草, 才发现了麦草中被叉中的小女孩,铁叉尚留在小 女孩右太阳穴上。拔下铁叉后,伤口血流不止。 小女孩便被急送乡卫生院抢救,终因贻误了抢救 时机,于当晚8时死亡。经查小女孩是在农民休息 时玩“捉迷藏”躲进麦草垛的。但在场的人均未 看见周围有小孩。

? (二)不作为
? 1、行为人有义务实施并且能够实施某

种积极的行为而未实施的行为。 ? 行为性 特征 ? “应为而不为” ? 2、条件: ? (1)行为人(保证人)负有实施某种 积极行为的义务。(前提)

义务来源:A、基于对危险源的支配产生的 监督义务①对危险的管理义务。 ? ②对他人危险行为的监督义务。 ? ③对自己的先行行为引起的法益侵害危险的 防止义务。 ? 注1:正当化事由可否成为作为义务的来源?
?

可以

注2:过失犯罪与过失的一般违法行为可否成 可以 为作为义务的发生根据? ? 注3:故意犯罪能否使人产生作为义务? 可以
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B、基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊 关系产生的保护义务。 法益保护 ? ①基于法规范产生的保护义务。 可依赖于 特定的人 ? ②基于制度或体制产生的保护义务。 ? ③基于自愿而产生的保护义务。 ? C、基于对法益的危险发生领域的支配产生 的阻止义务。
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①自己支配的建 筑物、汽车等 场所

②自己的身体

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某甲在农村打鸟,见一喜鹊在电线杆上,便 开枪射击,结果将一节电线打折,横于乡间 路上,某甲扬长而去,此路为小学生上学必 经之路,十分钟后恰好有五名小学生上学经 此路,造成二人触电身亡的结果。

? (2)行为人有履行特定义务的实际可能

而未履行。(作为可能性、第二个成立条 件) ? (3)行为人履行作为义务可以避免危害 结果发生,但其未履行。(结果回避可能 性、第三个成立条件)

? 3、不作为的分类

纯正的不作为犯罪——不纯正的不作为犯罪 ? (真正) (不真正)
?

刑法明文将不作 为规定为构成要 件要素的犯罪。

刑法没有明文将不作为 规定为构成要件要素, 行为人以不作为实施了 通常由作为实施的构成 要件。

(三)不作为与作为的关系 ? 标准:违反禁止性规范or命令性规范 ? 作为 不作为 ? 澄清:作为都为故意而为,不作为皆系过失(F)
?

凡不作为犯罪都比作为犯罪危害小(F) 结论:二者存在竞合

(四)持有的性质 观点一:作为说(大陆法系) √ 观点二:不作为说 观点三:独立行为说

1、持有是对特定物品的实力支配、控制。 2、持有型犯罪违反了禁止性规范。

第四款 行为对象
(行为客体、犯罪对象)

一、行为对象的概念和特征
刑法分则条文规定的受实行行为直接作用 或影响的具体的人、物或组织。 ? 特征: ? 1、犯罪对象是具体的人、物或组织。 ? 2、犯罪对象通过体现法益或行为定型而成 立构成要件要素。 ? 3、犯罪对象是受犯罪行为直接作用或影响 的人或物。 ? 相关概念:组成犯罪行为之物、行为孳生 之物、行为取得之物、犯罪工具
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二、犯罪对象的分类
(一)人、物、组织 ? 人:体现公共安全的不特定多数人。 ? 特定主体。 ? 体现国家机关作用的人。 ? 物:体现国家权力的物。 ? 体现公共安全的物。
? ? ?

体现国家、集体、公民财产权利的物。

智力成果。 ? 组织:国家机关 ? (二)特定、非特定

三、犯罪对象的意义 ? 1、决定某些犯罪是否成立。 ? 2、特定的犯罪对象影响此罪与彼罪。 ? 3、对象不同影响量刑。 ? 四、保护法益和行为对象的关系 ? 联系:行为对象反映保护法益, ? 保护法益制约行为对象。 ? 注:相同的对象在不同情况下,会体现 不同的法益;保护法益相同时,行为对 象不一定相同。
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区别: ? 保护法益 行为对象 ? 抽象 (表现形式) 具体 ? 决定 (犯罪性质) 不决定 ? 不是 (构成要件要素) 是 ? 必然 (受侵害) 不一定 ? 依据 (犯罪分类) 没影响
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第五款
结果(危害结果)

一、概念及特征
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(一)概念 观点一:客体侵害说 观点二:实害说 观点三:法定现象事实说 总结:广义:犯罪意思的客观化。 (有形变化、身体动作、非物质损害)
+ 危害结果 + 主观 = 犯罪行为(犯罪结果)

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危害行为

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狭义:危害行为对刑法所保护的法益所造成的现实 侵害事实和现实危险状态。

范某投放危险物质案 ? 被告人:范某,男,27岁,工人。 ? 范某平时工作态度不好,经常矿工,因此未 得到工厂提级。范某对此不满,认为领导和 班组故意为难他。2002年8月,范某趁工厂 食堂炊事员不备,将购买的磷化锌(剧毒) 投入已经做好的饭锅内,意图毒死工厂领导 以进行报复。中午开饭时,炊事员感到气味 不对,便将饭拿去化验,结果发现饭内含有 磷化锌,从而幸免了一场灾难。
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第114条 :“放火、决水、爆炸以及投放毒 害性、放射性、传染病病原体等物质或者以 其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重 后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。 ? 第232条故意杀人的,处死刑、无期徒刑或 者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年 以上十年以下有期徒刑。
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(二)特征
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1、原因特定性(因果性)
案例:1997年姜某潜入下岗女职工张某家,将张某 家准备过年用的1200多元现金尽数偷走。张某丈夫 因故意伤害已被判刑正在劳改,张一人除了抚养孩 子还需赡养老人,生活压力本已沉重,精神状态一 直不好,遭窃后一时想不通,遂自缢身亡。 引起危害结果的只能是危害行为。

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2、侵害性与危险性

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3、客观性
案例:钱某不满村干部乱摊派,进而发展到对党和 政府十分仇视,便择机在集市上进行演讲,在痛斥 村干部的不当行为时,煽动村民们起来造反推翻共 产党的领导,但听众并没有受其宣传煽动的影响。

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注意区分:客观危害结果与行为人希望达到 的结果

4、现实性 ? 危害行为对直接客体造成的现实损害 (已发生的物质损害、确实存在的危险状态) 澄清:危险状态属于结果范畴。 ? 5、法定性 因果性 ? 6、多样性
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侵害性与危险性

特征

客观性 现实性
法定性 多样性

二、危险的性质 行为人的危险(人身危险性、再犯可能性) ? 危险
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行为的危险

行为本身的危险 (行为的属性)

作为结果的危险 对法益的侵害 (侵害犯) 侵害的危险 (危险犯)

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结果

具体的危险犯 抽象的危险犯

三、结果与犯罪的分类 ? (一)行为犯、结果犯与结果加重犯 ? 通说:
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行为犯:以法定犯罪行为的完成作为既遂标准的犯 罪。 ? 结果犯:不仅要实施具体犯罪构成客观要件行为, 且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂。

结论: ? 行为犯:行为与结果同时发生的犯罪。 ? 结果犯:行为与结果间具有时间间隔的犯罪
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结果加重犯(加重结果犯)**
(1)实施基本犯罪行为,造成了加重结果 (2)基本犯罪行为与加重结果间具有直接因果关系 (3)刑法对基本犯罪具有故意或过失,对加重结果至少有 过失 (4)刑法就加重结果加重了法定刑

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分类:性质相同的结果加重犯 ? 性质相异的结果加重犯:
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概念:法律规定的一个犯罪行为,由于发生了严重 结果而加重其法定刑的情况。

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08.关于危害结果的相关说法,下列哪一选项是错 误的? A A.甲男(25岁)明知孙某(女)只有13岁而 追求她,在征得孙某同意后,与其发生性行为。甲 的行为没有造成危害后果 B.警察乙丢失枪支后未及时报告,清洁工王 某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重 后果 C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后,将其作为 养子,使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成 了危害后果 D.丁恶意透支3万元,但经发卡银行催收后立 即归还。丁的行为没有造成危害后果

第六款 危害行为与 危害结果之间的因 果关系

一、刑法上因果关系的研究范围 (一)概念
受辩证唯物主义因果关系的指导。 ? 特性:1、是行为人负刑事责任的必要条件。 ? 2、行为:只能是作为客观要件人的危害行为。 ? 3、结果:构成要件的、非构成要件的危害结 果。 ? 注:危害行为造成的一切危害社会的结果都 为刑法因果关系中的结果。(F) ? 5、因果关系的形式只能是合乎规律的联系。
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案例:甲平日脾气粗暴,邻里关系不好。一 日邻居乙收电费时发现甲少报用电量,甲不 承认,二人争吵,继而扭打。乙的母亲丙赶 来劝阻,指责甲殴打辱骂其女。甲气势汹汹 用拳头在丙胸前挥动,并扬言:”你女儿再骂 我就打你给他看。”丙倒退数步,险些跌倒。 后丙由乙扶回家,到家后丙对乙说:”我不行 了”自诉胸闷、头晕,送医院抢救无效,于 次日死亡。经鉴定,系高血压引起脑溢血所 致。

案例:甲与乙因经济纠纷发生口角,甲某拳 击乙某头面部后,乙某昏倒在地,经抢救无 效死亡。鉴定结论为:乙某因患脑基底动脉 硬化症,引起大脑右侧内囊出血,造成颅内 压增高,压迫脑干引起呼吸循环衰竭死亡。 并且认定,拳击头面部的伤害为轻伤害。 ? 刑法因果关系是作为犯罪客观要件的危害行 为与具有刑法意义的危害结果(构成要件和 非构成要件结果)间的因果关系。
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(二)特点 ? 1、客观性 ? 2、相对性(禁止溯及理论) ? 欠债—追讨—抢劫—杀人—配偶病发死亡
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定罪
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量刑

3、时间序列性 ? 注:并非结果之前的行为均是原因。需满足 无前者即无后者

二、因果关系的学说 ? (一)大陆:A条件说:无前者即无后者 客观说 ? B原因说:原因力 主观说 ? C相当因果关系说 折衷说 ? D合法则的条件说
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行为产生结果在 一般场合下属正 常现象。

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(二)我国 必然与偶然因果关系
行为中不包含结果产 生的根据,因其他因 素的偶然介入,从而 由介入因素合乎规律 的引发危害结果。

危害行为中包 含结果产生的 根据,并合乎 规律的产生结 果。 原因 ——内因 ——必然
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哲学:因

条件 ——外因 ——偶然

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甲追乙,乙被丙撞死。

结论: ? 事物发展趋势是必然性与偶然性的统一。
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支配

促进、延缓

三、认定 (一)要求 因:类型化的实行行为 果:具体的、特定样态的法益侵害结果 结果回避可能性

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(二)合法则的因果关系 1、假定的因果关系 2、可替代的充分条件 3、合义务的择一的举动 4、二重因果关系(择一的竞合) 5、重叠的因果关系

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(三)条件关系与危险的现实化 注:因果关系的中断*** 危害行为引起或正在引起危害结果,介入了另一 原因,从而切断了原来的因果关系,行为人只对后 一原因介入前的现实情况负责,后一原因引起的最 后结果,与前一行为无因果关系。 甲投毒杀乙,乙中毒后被丙开枪杀死。

条件:1、必须有另一原因介入 ? 2、介入原因需是异常原因 (1)介入被害人行为的情形 (2)介入第三者行为的情形 ? 3、中途介入的原因须合乎规律地引起最后结 (3)介入行为人行为的情形 果。
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注:被害人的特殊体质(特殊疾病)并非介 入因素,不阻断因果关系的成立。

第三节 违法阻却事由

正当化事由 排除犯罪性的行为

第一款 概述

一、概念 ? 孤立地看符合构成要件,实质上排除了行为 的违法性的事由。 ? 二、违法阻却事由的根据 ? 1、目的说 ? 2、社会相当说 ——行为无价值 ? 3、法益衡量说 ——结果无价值 ? 三、分类 ? 法定的违法阻却事由 ? 超法规的正当化事由 ? 思考:主观的正当化要素
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第二款 正当防卫

教学重点:一般正当防卫的构成条件 ? 教学难点:一般正当防卫的主观条件 ? 推荐书目:《正当防卫正当化的根据及其发 展》
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王剑波著 对外经济贸易大学出版社 2010版

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案例一: ? 被告人:刘某,男,42岁,个体经营户。 ? 某日,刘某在市场看摊,因琐事与被害人牛 某发生争执,牛某离去时喊道:“有种,你 等着”。晚上刘某欲离开市场时随手踹了一 把水果刀以备防身。正要离开时牛某上前用 拳打刘某面部,将其眼镜打碎,碎片刮伤了 刘某眼皮,但刘某未还手。牛某又用右臂夹 住刘某颈部,继续殴打。由于牛某身材高大, 刘某挣脱不开,情急之下掏出水果刀朝牛某 乱捅,将牛某腹部捅伤。
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一、正当防卫的概念和特征 ? 1810《法国刑法典》第328条:以保护自己 或他人之正当防卫,在现实的、紧迫的情况 下实施杀人、伤害及殴打,不构成重罪与轻 罪。 ? 《刑法》第20条(1):为了使国家、公共 利益、本人或者他人 的人身、财产和其他权 利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止 不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫,不负刑事责任。

(一)正当防卫的概念 为了保护国家、公共利益、本人或者他人 的 人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成 损害的方法,制止不法侵害的行为。 (二)正当防卫的特征 (1)客观:不具有社会危害性 (2)主观:无危害社会的故意、过失

(三)正当防卫的分类 ? 1、一般正当防卫(第20条第1 、2款)
正当防卫明显超过必要限度造成重 大损害的,应当负刑事责任。
?

2、特殊正当防卫(无限防卫权)(第20条 第3款)
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴 力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵 害人伤亡的,不属于防卫过当,不负 刑事责任。

二、正当防卫的构成条件 (一)一般正当防卫的条件 1、起因条件:现实不法侵害行为的存在
对法律所保护的国家、公共、 本人或他人的合法权益造成 损害的行为。

不法侵害的特征: (1)不法性:违反法律性
① “不法侵害” 是否包括一般违法行为? YES NO ②对任何违法犯罪行为都可进行正当防卫?

③对合法行为可否正当防卫?NO

(2)侵害性:对法益的威胁 可以 ①“不法侵害”是否包括过失犯罪? 可以 ②对于不作为犯罪能否实行正当防卫? ③侵害为“人”的行为。
有饲主的动物
饲主故意或过 失唆使动物侵害 动物自发的侵害他人 正当防卫 正当防卫

(3)现实性:不法侵害现实存在
注:正当防卫≠假想防卫

案例二: ? 陈某到县城购物,携款1.54万元。因他人告 知路上治安不良,故携带三角刮刀一把以防 身。路中,陈某遇执勤的便衣警察宋某,宋 见陈形迹可疑,便上前要检查其行李,陈不 允,宋向陈出示了警官证,陈以为歹徒冒充 警察拦路抢劫,仍拒绝检查。宋更认为陈可 疑,便用手铐将其双手扣上,检查袋内无疑 物,便提出搜身要求,陈以为宋要抢他藏在 身上的1.54万元钱,便趁宋不备拔出三角刮 刀朝宋乱刺,宋腹部中一刀,被鉴定为重伤。
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2、时间条件:不法侵害正在进行(紧迫性) (1)不法侵害行为已经开始。 ①以着手实施为原则 ②以直接面临为例外。 思考:对预备阶段的不法行为可否正当防卫? NO

(2)不法侵害尚未结束 结束表现: 法益不再处于紧 ①实施完毕、 迫、现实的侵害、 威胁中。 结果已造成、 无进一步侵害意图 ②已被制服或失去继续侵害能力 ③确已自动中止。 注:财产性犯罪特殊**

(3)防卫不适时 ? A、事前加害 ? B、事后加害 3、主观条件:防卫意图(主观正当化要素)
认识因素

传统观点:必备要件

意志因素

防卫挑拨

排除正当防卫

相互斗殴

偶然防卫

存在争议

4、对象条件:只能对不法侵害人实施 ? 不法侵害人的人身、财产进行防卫 ? 思考:乙侵害甲,甲为还击,用石块掷乙, 但致乙、丙受伤。 ? 5、限度条件:不能明显超过必要限度造成重 大损害(否则:防卫过当)
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79《刑法》:正当防卫超过必要限度造成不应有的 危害的,应当负刑事责任,但应当酌情减轻或免除 处罚。 97《刑法》20-2:正当防卫明显超过必要限度造成 重大损害的,但应当减轻或免除处罚。 必要限度——应以制止不法侵害的行为、保护法益 的合理需要为标准

(二)特殊正当防卫的条件 ? 20-3:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架
?

以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫 行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当, 不负刑事责任。

1、必须针对正在进行中的暴力犯罪。 ? 2、必须针对范围有特定限制的暴力犯罪。 ? 3、暴力犯罪共同特点——严重危及人身安全
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课堂小结:
一、正当防卫的概念与特征 (一)正当防卫的概念 (二)正当防卫的特征 (三)正当防卫的分类 二、正当防卫的构成条件 (一)一般正当防卫的条件 为了保护国家、公共 利益、本人或者他人 的人身、财产和其他 权利免受正在进行的 不法侵害,采取对不 起因条件 法侵害人造成或者可 能造成损害的方法, 时间条件 制止不法侵害的行为。 对象条件

(二)特殊正当防卫的条件 1、正在进行 2、范围有特定限制的暴力犯罪 3、严重危及人身安全

限度条件

第三款 紧急避险

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一、概述 第21条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的 人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得 已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责 任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应 当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职 务上、业务上负有特定责任的人。

(一)概念 ? 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身 、财产和其他权利免受正在发生的危险,不 得已损害另一较小或同等法益的行为。
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(二)特点 ? 客观——紧急状态下,不得已 ? 主观——免受正在发生的危险
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二、条件 ? (一)起因条件——一定现实危险的存在 ? 1、自然力量 ? 2、动物侵袭 ? 3、疾病、饥饿等生理机能造成的危险 ? 4、人的违法犯罪行为 ? 注:危险具有现实性。 假想避险 ? ?自己招致的针对本人的危险,可否成立紧 急避险? ? ?自己招致的对他人的危险?
?

(二)时间条件——危险正在发生 ? 否则,避险不适当 ? (三)主观条件——关于避险意图
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避险认识 ? 避险意志 ? (四)可行性条件——不得已性
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保护合法权益免遭正在 发生的危险的侵害

(五)限度条件——不能超过必要限度造成 不应有的损害 ? 21-2:紧急避险超过必要限度造成不应有的 损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或 者免除处罚。(避险过当) ? 争议: ? 传统—避险所引起的损害小于避免的损害 ? 张——不超过避免的损害 √ ? 注:利益大小:人身权>财产权 ? 生命权>健康权
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第三者
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避险对象无特殊要求
不法行为者

德、日:防御性避险;攻击性避险 ? 注:21-3:第一款中关于避免本人危险的规 定,不适用于职务上、业务上负有特定责任 的人。
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第四款 其他违法阻却事由

一、法令行为 1、基于成文法律、法令、法规的规定,作为 行使权利或承担义务所实施的行为。 ? 法律阻却违法性的行为; ? 职务行为 上级命令应在职权范围内发布
上级命令应合法(形式、内容) 下级应在命令范围内执行

二、正当业务行为 ? 虽无法律、法令、法规直接规定,但在社会 上被认为是正当业务的行为。 ? 条件:1、从事业务须合法 ? 2、出于合法目的实施业务行为 ? 3、在业务范围内实施 ? 4、不可超过必要限度
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三、被害人承诺行为 ? (经权利人同意的行为) ? 条件:1、被害人对自己处分的权益有处分权 ? 生命权?? ? 2、承诺者须具备完整的民事行为能力 ? 3、承诺人作出的承诺必须是其真实意 思表示 ? 4、承诺行为有时间限制
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第六章 责任要件
第一节 概述

第一款 责任与责任要件概述

一、责任的概念 ? 就符合构成要件的违法行为对行为人的非难 。 ? 二、责任的基础(相对自由意志论) ? 三、责任要件 ? 刑法规定成立犯罪必备的表明非难可能性的 要件。 ? 四、责任与责任要件
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五、责任要件符合性 (一)责任要件要素 1、故意、过失 2、犯罪目的、动机 3、法定年龄 4、责任能力 5、违法性认识的可能性 及期待可能性

责任阻却事由

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罪过的两种表现形式,指我国刑法中规定的,行为 主体对其危害行为必然或可能引起的危害社会的结 果所具有的心理态度。 第14条:明知自己的行为会发生危害社会的结果,

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并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的, 是故意犯罪。 第15条:应当预见自己的行为可能发生危害社会的 结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而 轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

特征: ? 1)指犯罪人的心理状态; ? 2)是支配犯罪人实施犯罪行为的主观心理状 态; ? 3)指行为人对其行为引起的危害结果所持的 心理状态; ? 4)通过故意或过失表现出来。
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无罪过事件

不可抗力 意外事件

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第16条:行为在客观上虽然造成了损害结果, 但是不是出于故意或者过失,而是由于不能 抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯 罪。

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某甲赶着马车在大街上正常行驶,马突然因 后面传来的汽车鸣笛声受惊,拉车狂奔,冲 向路边人群,某甲急忙拉闸,车闸蹦断,随 后即用鞭子抽打、高声吆喝,都无济于事, 结果马车将一人撞死二人撞伤。

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张某驾驶客车以正常速度沿公路驶向长江边 某码头,行至离江边29米的斜坡时,总泵皮 碗突然破裂,刹车失灵。张连踩三夏脚刹车, 并立即拉了手刹,均未能将车刹住,汽车俯 冲落入长江,四人淹死。经技术鉴定,总泵 皮碗破裂致刹车失灵,纯属机械故障。现场 勘查表明,汽车如往左急转弯,就会坠在 2.85米深的公路上,如向右急转弯,就会撞 向右方车辆及行人。

第二款 故意

教学重点:犯罪故意的概念及法定分类; ? 教学难点:直接故意与间接故意的关系;
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推荐书目:《犯罪故意研究》,杨芳著, ? 中国人民公安大学出版社2006年版
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一、犯罪故意的概念 ? 第14条:明知自己的行为会发生危害社会的 结果,并且希望或者放任这种结果发生,因 而构成犯罪的,是故意犯罪。 ? 犯罪故意——故意犯罪 ? 罪过心理 犯罪行为方式
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(一)理论上关于故意的学说 ? 1、认识说 ? 2、意志说(希望说) ? 3、容认说 ? (二)我国刑法的立场——容认说 ? 犯罪故意,指行为人明知自己的行为会发生 危害社会的后果,并且希望或者放任这种结 果发生的心理态度。
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? 某油漆仓库保管员甲,平时工作勤勤恳

恳,但抽烟成癖,烟瘾极大。甲作保管 员多年,知道工作时间抽烟有火灾隐患。 但他一直以为只要自己小心,就可以防 止火灾。一日,终因抽烟不慎,引起仓 库大火,致人员二死三伤。

甲乙二人有仇,甲放火烧乙的房屋,意 图报复,他明知乙的母亲在屋内睡觉, 可能被烧死,但因报复心切,仍然放火, 结果乙母被烧死。

二、犯罪故意的构成要素 ? (一)认识因素: 行为人明知自己的行为
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会发生危害社会的结果
?

(二)意志因素: 希望或者放任这种结果发生

关系: ? (1)认识因素是意志因素存在的前提; ? (2)意志因素发展认识因素,起决定、主导 作用; ? (3)犯罪故意是二者的有机统一。
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三、犯罪故意的分类 (一)法定分类 1、直接故意 ? 行为人明知自己的行为会发生某种危害社会 的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。

(1)认识因素 ? ①直接故意一般认识内容 ? 危害行为 法益侵害性的认识 ? 危害结果 实质违法的认识 ? 因果关系 ? 思考:是否需要具有形式违法性认识? NO ? ②行为人无违法性阻却事实的认识 ? ③认识的程度 必然会 ? 会
?

可能会

?

(2)意志因素(希望)
明知+必然会+希望
必然性直接故意 可能性直接故意

直接故意 明知+可能会+希望

(3)特征 ? 目标明确; ? 顽强的意志力。
?

2、间接故意 ? 行为人明知自己的行为可能发生某种危害社 会的结果,并且放任这种结果发生的心理态 度。
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条件

明知

——可能会

放任
?

不希望、不反对,听之任之

间接故意=明知+可能会+放任

情形: ①为实现某种非犯罪意图而放任危害结果发生。 ②为实现某犯罪意图而放任另一危害结果发生。 ③行为人实施某些突发性犯罪,不计后果,放 任严重结果发生。 认识 意志
?

可能会 必然会

希望 放任

3、直接故意与间接故意的区别 ? 直接故意 间接故意
?

认识 意志
?

必然、可能 希望

可能 放任

4、二者的地位——相同

(二)学理分类 ? 1、确定故意、不确定故意
?

择一故意 概括故意 未必故意

2、预谋故意、突发故意 ? (熟虑故意) (激情故意、偶发故意)
?

四、犯罪故意的司法认定 ? (一)直接故意与间接故意 ? (二)犯罪故意、一般生活之“故意” ? (三)故意、目的 ? 犯罪目的只存在于直接故意中 ? (四)犯意转化与另起犯意**
? ?

犯意转化

行为人以此犯意实施预备行为 却以彼犯意实施实行行为 实行犯罪过程中犯意转化

另起犯意:前一犯罪行为已经停止(既遂、 未遂、中止),又另起犯意实施另一个犯罪 行为。 ? 区别:a、前一行为是否停止; ? b、一罪or数罪 ? c、是否针对同一对象
?

五、具体的事实认识错误(同一犯罪构成内 的错误) ? 行为人认识的 事实与实际发生的事实虽然不 一致,但没有超出同一犯罪构成的范围。 ? (一)对象错误 ? (二)打击错误 ? (三)因果关系的错误
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六、抽象的事实认识错误(不同犯罪构成间 的错误) ? 行为人所认识的事实与现实所发生的事实, 分别属于不同的犯罪构成。 ? (一)对象错误 ? (二)打击错误 ? 七、违法性阻却事由的认识错误(正当化事 由的认识错误) ? 尽管不存在正当化事由的事实前提,但行为 人误认为存在的情形。
?

第三款 犯罪过失

一、概述 (一)概念 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结 果,因为疏忽大意而没有预见或已经预见而 轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态 度。
未履行结果预 见义务 未履行结果回避 义务

(二)过失与故意的关系 ? 1、过失犯罪不处罚未遂、预备和中止 ? 2、刑法以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失 犯罪为例外。 ? 3、二者是等级关系,并非对立。
?

14-2:故意犯罪,应当负刑事责任。 15-2:过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。

(三)构成要素 没有预见 ? 认识要素
已经预见

意志要素:对危害结果持否定态度 (四)特征 ? 1、实际认识和认识能力相分离 ? 2、主观愿望与客观效果相分离
?

二、过失犯罪负刑事责任的根据 ? 行为对社会造成严重的危害结果 主观依据 ? 原因
客观依据

三、犯罪过失的种类 (一)疏忽大意的过失 1、concept:行为人应当预见自己的行为可能 发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有 预见,以致发生这种结果的主观心理状态。 2、特征: (1)行为人对危害结果的发生没有预见。 A、行为人有意识地违反职责。 B、行为人无意识地违反职责。

(2)行为人应当预见到行为可能发生的危害 结果。 A、有责任预见。 ? 责任来源:法律、法令、规章制度; 构成 要件 ? 社会共同生活准则。 的结 果 B、有能力预见。 能力的判定:主观说 主客观统一说 客观说 折衷说

主客观统一说: ? 一步,注意一般条件下,与行为人同类的一 般人能否预见。 ? 二步,从实际出发,分析本人具体状况高于 或低于一般人。
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(3)应当预见而未预见的原因是行为人的疏 忽大意。 ? 猎人携猎枪进山打猎,远远看到一棵大树上 有白影晃动,以为是白鹤,遂举枪射击,枪 响后传来一声惊呼,方知误伤了人,原来是 一个穿白衣的初中生在林间摘野果。子弹穿 过左胸,该女生送医院不治身亡。 ? (4)与意外事件区别
?

(二)过于自信的过失(有认识的过失、轻率 过失、懈怠过失) 1、concept:行为人已经预见自己的行为可能 发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以 致发生这种结果的心理态度。 2、特征: (1)已经预见到自己的行为可能发生危害社 会的结果。——前提 (2)行为人轻信可以避免。 ——不希望、不放任、排斥否定结果

区分: ? 过于自信的过失——疏忽大意的过失:
已经认识到 认识因素 应当预见而未预见 有顾虑的行为 意志因素 无顾虑的行为倾向
?

过于自信的过失——间接故意:
认识较模糊 认识因素 明知会发生 轻信可以避免 意志因素 放任

分析: ? 甲乙二人站在山顶,见山下有一老人,甲对 乙说:“你说将这块大石头推下去能不能砸 到那老头?”乙说:“能有那么巧?” ? 于是二人合力将石头滚下山,结果将老人砸 死。
?

第四款 犯罪目的与犯罪 动机

一、犯罪目的 ? 行为人通过实施犯罪行为所希望达到的某种 危害社会的结果。 ? 二、犯罪动机 ? 刺激犯罪人实施犯罪行为以达到目的的内心 冲动或内心起因。
?

三、二者关系 ? 联系:都是主观心理活动。 ? 可在一定条件下相互转化。 ? 目的以动机为前提。 ? 区别:动机——目的 ? 深层 浅显 ? 同一犯罪目的可以有不同的犯罪动机。 ? 同一犯罪动机可能导致不同犯罪目的。
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第三节 责任阻却事由
第一款 概述

一、概念 ? 排除符合构成要件的违法行为的有责性的事 由。 ? 二、内容 ? 1、责任能力 ? 2、违法性认识的可能性 ? 3、期待可能性
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第二款 责任能力

教学重点:责任能力的分类 ? 刑事责任能力的制约因素 ? 教学难点:刑事责任年龄的划分标准
? ?

一、概念 ? 对人进行责任非难所要求的行为人的能力。 ? 行为人辨认、控制自己行为的能力。
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对自己的行为 是否为刑法所 禁止的认识能 力。
?

决定自己是否以 行为触犯刑法的 能力。

关系:缺一不可;辨认能力是控制能力的基 础。

王某未履行职责致火车相撞案 ? 王某,男,24岁,某火车站扳道工。 ? 陈某与王某向来关系不好,陈曾扬言报复王 某。某日,王某值班,陈带四人冲进王某值 班室,陈先喝令王某跟他走,王某深知扳道 工责任重大,坚决不走。于是五人合力将王 某捆绑在不远的树上,而后扬长而去。十分 钟后,两辆对开的火车进站,但由于王某被 捆绑与树上,无法扳道转轨,致两列车相撞, 损失惨重。
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? ? ? ?

二、分类 a.完全刑事责任能力。 b.完全无刑事责任能力。 c.相对有刑事责任能力。(17-2) d.减轻刑事责任能力。(从宽)(17-3,17条之一, 19,18-3)

三、刑事责任能力的制约因素 ? (一)年龄 ? 责任年龄:刑法规定的行为人对自己实施的 危害行为负刑事责任所必须达到的年龄。 ? 规定方式: 2分法 ? 外国
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3分法 4分法

14岁以下;14-18岁;18岁以上。 7岁以下;7-15岁;15-18岁;18岁以上

我国:1、完全无刑事责任年龄(17条) ? 2、相对刑事责任年龄(17-2) ? 注:17-2指八个具体行为,而非具体的罪名。 ? 3、完全有刑事责任年龄(17-1) 另:14-18周岁未成年人(减轻责任年龄)(17-3) ? 犯罪时不满18周岁(49) ? 注1:行为时的年龄(个别不作为犯罪例外) ? 注2:严格按照刑法规定执行。 ? “已满”从生日后第二天开始计算,当天不算在内。
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?

甲、乙均为15岁,初三学生。某日二人发现路上有 一手提包,打开后,发现里面有1000元钱和四小袋 白粉末。甲说,钱一人一半,东西丢掉。乙说,袋 子上字我认得:“heroin,20g。是毒品,很值钱。 ” 甲提议把它卖掉,乙说“我听说抽这东西就像上天 堂一样,你卖吧,我留着自己用。”于是,一人两 袋。数日后,在乙向别人吹嘘吸毒感觉时,被告发。 公安机关据乙交待抓获甲,此时甲已将一袋海洛因 卖予一名港商,另一袋,他利用学校组织去邻国春 游的机会,携带至邻国卖掉。

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姚某,男,生于1984年8月2日。小学毕业后 与母亲以捡垃圾为生。1998年8月2日,姚一 人带铁锤到一工地上砸钢筋。在姚对面,50 岁的范某也在边挖边砸。砸到最后,二人发 现挖的是一根钢筋。范某凭身体强壮把钢筋 抢到手,姚愤怒万分,在范某离去时,用铁 锤向范某头上狠狠砸去,范某顿时倒地,姚 又用铁锤对范某头部连续猛击,致范某当场 死亡。

?

纪某(1987年6月5日出生)2001年6月前纪某多次 盗窃共计4万元。2001年6月5日,其与朋友在酒店 吃饭,纪某等大声喧哗致邻座几青年不满,争吵中, 纪某掏出匕首向对方一青年猛刺两刀,对方当场死 亡。纪某见此情形,顿生外逃念头。回家准备途中, 见一大款模样的人,便用匕首将其刺伤,抢走手提 包和手机。到乡下躲避一年多,2002年10月一天, 纪某见路边停着一辆轿车,便撬开门,将车开走。 操作生疏,行驶中撞死水果摊老板,撞伤一路人。 纪某不仅不停车,反而加大油门逃走。2003年2月 纪某被捕,其交待了2002年8月受好友之托捎带两 包毒品,得劳务费5000元。

注3:对未成年人(14-18)教育为主,惩罚 为辅。罚金刑一般不适用;剥夺政治权利慎 重适用。 ? 注4:老年人刑事责任。 ? 《修正案八》17条之一:已满七十五周岁的 人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚,过 失犯罪的,应当从轻或减轻处罚。
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二、精神障碍 ? 1、含义 ? 又称精神疾病。包括精神病和非精神病性精 神障碍 ? 2、划分责任能力 ? (1)完全无刑事责任能力(18-1)
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医学标准:实施 危害行为时患精 神疾病且正在发 病。

法学标准(心理 学):由于发病 而不能辨认、控 制自己的危害行 为

(2)完全有刑事责任能力 ? 间歇性精神病人(18-2): ? 精神正常时的“间歇性精神病人”; ? 行为与精神疾病病理作用无关之人; 完全有 ? 大多数非精神病性精神障碍人。 ? (3)部分刑事责任能力(18-3)
?

三、生理障碍 ? 含义:因为人体某种器官存在缺陷,导致某 种生理功能丧失或损害。 ? 1、又聋又哑的人。 ? 2、盲人。 ? 注:以上二者并非无刑事责任能力之人。 ? 并非绝对减轻刑事责任的原因。
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华甲,男,40岁,无业,2岁时因意外致双目失明。 华乙,男,17岁,10岁时发生耳病,失去听觉能力。 刘丙,男,20岁,聋哑人,无业。 华甲与华乙系叔侄关系,与刘丙同住一院,刘丙从聋哑 学校毕业后,一直无人雇用,对此愤愤不平。一日刘找 到在街头以补鞋为生的华乙,用手势告诉华乙:“想办 法弄钱花”华乙用手势告诉刘:“我也正想呢,不过我 叔办法多,让他想办法去。”于是由华甲想好办法后, 三人开始行动。刘物色好刚从银行取钱出来的陈某。随 即,华甲过去央求陈某领自己过马路,于是陈左手拉着 华甲,有手拎着提包,行至马路中央时,华乙和刘丙从 后面窜出,一个抓住陈的胳膊,一个抢下提包,而后一 起逃跑。这时陈某欲放开华甲去追,但手却被华甲紧紧 抓住,且华甲口中嚷着:“车把我撞了怎么办?”

四、醉酒与刑事责任 ? (一)含义 生理性醉酒 ? 酒精中毒
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普通醉酒 不是精神病

病理性醉酒 曾发作过或潜在有精 神病、神经症或人格 障碍之人。在少量饮 酒后因身体异常反应 而急性发作的酒精中 毒。

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(二)对生理性醉酒人应否承担刑事责任的 争议(沿革)
责任阻却事由 加重责任
两类:可否归责于行为人

古罗马法及日耳曼法
中世纪教会法 18世纪中叶的德国

20世纪

有责说、无责说

(三)各国立法例 ? 1、按常理处理——应当处罚 √ ? 2、只追究故意醉酒人犯罪的刑事责任 ? 3、只追究故意或过失醉酒人犯罪的刑事责任 ? 4、加重处罚 ? (四)理论依据
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公共利益说——社会利益优于个人利益 预先故意说
原因自由行为说

原因自由行为*** ? 1、概念:具有责任能力的行为人,故意或过 失使自己陷入丧失或尚未完全丧失责任能力 的状态,并在该状态下实施了符合客观构成 要件的违法行为。
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原因行为
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结果行为

注:解决生理性醉酒和部分病理性醉酒

2、原因自由行为可罚性的根据 ? “行为与责任同时存在”原则必须得到维护
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与结果发生具有因果关 系的行为。不仅限于实 行行为。

3、无过错醉酒人的刑事责任 ? 醉酒原因上无过错,按一般原则处理,以实 行行为时的精神状态决定责任能力。
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4、生理醉酒人刑事责任认定步骤

分析醉酒原因 区分罪与非罪 认定犯罪罪过 区别对待处罚

赵某与杨某交情不错,两家往来密切。一日,赵某为 3岁独生子小亮过生日,杨某前来祝贺。因杨某爱 喝酒,赵某使用好酒招待。在杨某一人喝下8两白 酒后,平实滴酒不沾的赵某由于高兴,经不住杨的 劝酒,将剩下的2两白酒自己喝了,酒后数分钟, 杨某脚步踉跄离去。赵某送客回来后,看见小亮在 玩皮球,赵忽然又蹦又跳,口出狂言,并双手紧紧 扣住小亮的脖子喊叫:“打鬼!”,致小亮窒息死 亡。尔后赵昏迷。醒来后得知儿子被杀,痛不欲生。 杨在路上遇一11岁男孩嘲笑,杨恼怒之下,将其右 胳膊扭断,致男孩昏迷不醒。

作业:试述影响刑事责任能力的因素 ? 要点1:列明影响刑事责任能力的各个因素; ? 2:分别论述各因素的内涵,如何影响刑事责 任能力; ? 3:我国刑法有关对各个因素的具体规定
?

第三款 违法性认识的可能性

一、违法性认识可能性的概念 ? 行为人在实施符合构成要件的违法行为时, 能够认识到自己的行为是违法的。 ? 二、违法性认识的对象 ? 观点一:前法律的规范违反的认识 ? 观点二:行为为法律所禁止 ? 观点三:对刑法的禁止规范或评价规范违反 的认识 √ ? 观点四:可罚的刑法违反的认识 ? 总结:对形式的刑事违法性的认识
?

注:要求行为人认识到作为各构成要件的具 体的违法 ? 三、违法性认识可能性的地位 ? 1、违法性认识的可能性是独立的责任要素, 可阻却责任的成立。 ? 2、故意犯罪的成立不要求行为人现实的认识 到形式的违法性。 ? 四、违法性的错误(禁止的错误) ? 行为人认识到了符合构成要件的事实,但不 知自己的行为被法律所禁止的情形。 ? 注:区别于事实的错误
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五、违法性错误的回避可能性
具有认识违法性的现实可能性

相当理由、 可以被接受 的理由

具有对行为的法性质考量的具体契机**

可以期待行为人利用认识违法性的可能性

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注:以行为者本人的个人能力为基准判断

第四款 期待可能性

一、概念 ? 根据具体情况,有可能期待行为人不实施违 法行为而实施其他适法行为。
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霍布斯:“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被 迫做出违法的事情……那么,该人可以完全获得恕 宥,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全 。”
理论溯源:1897年德国“癖马案”

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二、期待可能性的地位 ? 不是故意的构成要素,是独立于故意与过失 的责任要素,为责任阻却事由。 ? 三、判断标准 ? (1)行为人标准说 √ ? (2)平均人标准说 ? (3)国家标准说 ? 结论:根据行为人当时的身体、心理条件以 及附随情况,通过与具有行为人特性的其他 多数人的比较判断。
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四、期待可能性的认识错误 1、积极的错误 2、消极的错误

第七章 犯罪的特殊形态

第一节 概述

一、概念 ? 故意犯罪停止形态:故意犯罪在其发生、发 展和完成的过程及阶段中,因主客观原因而 停止下来的各种犯罪状态。 ? 二、分类 ? 犯罪完成形态——犯罪既遂 预备形态 ? 犯罪未完成形态——
?

未遂形态 中止形态

第二节 犯罪预备

22(1):为了犯罪,准备工具、制造条件的, 是犯罪预备。 ? 一、概念 ? 行为人为了实行犯罪,已经进行了犯罪的预 备(准备工具、制造条件),由于行为人意 志以外的原因而未着手实行犯罪的形态。
?

二、条件 ? 1、客观方面,必须具有犯罪预备行为。
?

准备工具 制造条件

2、主观方面,必须具有犯罪预备的目的。 ? 注:为自己、他人实行犯罪而准备。
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3、事实上未能着手实行犯罪。 二情况:预备行为尚未完毕,未着手实行犯罪 ? 预备行为已终了,但由于某原因未着手犯罪 ? 4、未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外 的原因 行为人用口头、文 字的形式,将其犯 ? 三、犯罪预备与犯意表示 罪意图表露出来的 ? 四、犯罪预备的刑事责任 外部活动。 ? 22-2:对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚。 ? 注:为实行加重犯而预备?
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第三节 犯罪未遂

主讲教师:杨庆玲

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教学目的和要求:

一、犯罪未遂的概念和构成条件 ? 二、犯罪未遂的类型 (一)实行终了未遂与未实行终了未遂。 (二)能犯未遂与不能犯未遂。 ? 三、未遂犯的处罚原则

—— 法学院 ——

? 教学重点:
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犯罪未遂的构成条件 能犯未遂与不能犯未遂理论

? 教学难点:
?

—— 法学院 ——

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参考书目: 《犯罪未遂形态研究》 (第二版) 赵秉志著 中国人民大学出版社 2008年版

—— 法学院 ——

《德国刑法教科书》(第14版) 李斯特著 徐久生译 法律出版社 2006年版

—— 法学院 ——

曹某故意杀人案 ? 被告人:曹某,男,35岁,某国有企业营销 科科长。 ? 曹某对同事刘某多次向纪检部门揭发其贪污 行为深恨不已,预谋杀害刘某。一日,刘某 骑自行车外出,曹某在路边玉米地里守候, 当刘某途经此地时,曹某用木棍将刘某击倒 ,刘某奋力搏斗,曹掐住刘的脖子直至其停 止反抗,曹见刘已无气息,认为刘已死便弃 之而逃。后刘某苏醒过来,案发。
?
—— 法学院 ——

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第23条:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以 外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。 对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
已经着手实行犯罪 没有得逞 意志以外的原因 犯罪形态

一、概念

?

行为人已经着手实行犯罪,但由于其意志以 外的原因而没有得逞的犯罪形态。
—— 法学院 ——

二、条件 (一)已经着手实行犯罪 ? *着手的认定
主观说
?

形式客观说 实质客观说

着手

客观说

折中说
?

传统观点:开始实行刑法分则所规定的某一具体犯 罪的客观构成要件的行为。

?

结论:侵害法益的危险达到紧迫程度(发生 危险结果)时为着手。
—— 法学院 ——

着手特征: ? 1)着手实行的行为对于犯罪的直接客体具有 直接侵害性或已使客体面临实际威胁。 ? 2)着手实行的行为对危害结果的发生具有原 因力。 ? 3)着手实行的行为能较明显反映出行为人的 特定犯罪意图。 间接故意可以成 立犯罪未遂 (二)犯罪未得逞
? ?

传统观点:没有完全具备犯罪全部构成要件。 本质含义:没有发生行为人希望或放任的、行为性 质所决定的侵害结果。

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注:未得逞≠没有发生危害结果

(三)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外 的原因 ? 注1:意志以外的原因应足以阻止犯罪分子继 续实行犯罪行为。 客观因素 ? 注2:意志以外的原因
主观因素

三、犯罪未遂的成立范围 肯定 ? 结果加重犯—— ? 不作为犯—— 肯定
—— 法学院 ——

犯罪分子对犯罪 方法、工具、对 象及作案现场客 观情况产生错误 认识。

四、犯罪未遂的类型 (一)实行终了的未遂---未实行终了的未遂

犯罪人已将其认 为达到既遂所必 需的全部行为实 行终了,但由于 意志以外的原因 而未得逞。
—— 法学院 ——

由于意志以外的 原因使得犯罪人 未能将其认为达 到既遂所必需的 全部行为实行终 了,因而未得逞。

?

注:行为是否实行终了
危害行为

以对法益的侵 害程度为标准

(二)能犯未遂---不能犯未遂
犯罪人所实 施的行为本 身可能达到 既遂 犯罪人所实 施的行为本 身不可能达 到既遂

—— 法学院 ——

不能犯未遂分类(传统观点): ? 对象不能犯未遂:犯罪行为所指向的对象当时并不
存在,或者由于犯罪对象固有的属性而不能达到既 遂。 工具不能犯未遂:犯罪分子使用了按其客观性不能 完成犯罪的工具以至于犯罪未得逞。 区别:工具不能犯未遂---迷信犯
能犯未遂 未遂犯 不能犯未遂 可罚的不能犯 不能犯

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不可罚的不能犯

邢某故意杀人案 ? 被告人:邢某,男,40岁,农民。 ? 邢某由于与妻子李某关系不和,在外结识了 第三者胡某,为了达到与胡某结婚的目的, 预谋杀害其妻李某。一日,邢某从商贩手中 买来鼠药一包,回家放入其妻午饭内。饭后 李某感到肠胃不适,后案发。经检验,邢某 所购鼠药为假药,不能致人死亡。
?

—— 法学院 ——

?

总结:未遂犯处罚根据
形式客观说

?

客观未遂论
实质客观说

行为危险说

危险结果说



主观未遂论 综合危险说 ? 问题1、应受处罚的是行为还是行为人? ? 2、刑法应重视社会防卫还是国民自由的保障 ? ? 3、对未遂犯采取必罚主义还是谦抑主义?
?

五、处罚 ? 23-2:对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或 者减轻处罚 。 ? 定罪:***罪(未遂) ? 量刑:“可以” ? “从轻或减轻”
?

—— 法学院 ——

? ?
?

课堂小结: 一、概念*
行为人已经着手实行犯罪,但由于其意志以外的原因而没有 得逞的犯罪形态。

?

二、条件**

(一)已经着手实行犯罪 (二)犯罪未得逞 (三)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

三、犯罪未遂的类型
实行终了的未遂---未实行终了的未遂
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四、处罚* 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚 。

第四节 犯罪中止

叶某投毒案 ? 被告人:叶某,女,40岁,某学校食堂校工 。 ? 叶某单位实行个人承包,叶某参加投标但未 中标。叶某认为是平时和自己关系不好的领 导刁难自己,遂产生报复之心。一日9时,叶 某乘无人注意将事先准备的鼠药放入做饭用 的酱油桶中。11点左右,叶某见许多学生排 队打饭,心中顿生懊悔之情,向领导讲出了 投毒之事,在领导的及时布置下,所幸无人 出现中毒现象。事后通过鉴定,饭中有氰化 物成分(鼠药),足以致食用者死亡。
?

韩某故意杀人案 ? 被告人:韩某,男,31岁,公务员。 ? 韩某与其妻朱某结婚多年,平素感情尚好。 但自从与歌厅服务员王某交往进而发生不正 当关系后,韩某为达到与王某结婚的目的, 产生了谋害妻子的念头。一日凌晨,韩某乘 其妻熟睡之机,将事先准备好的电线接通电 源,把电线一端放在朱某的左手上,企图将 其电死。朱某触电后挣扎继而昏死过去,韩 某见此情景又生不忍之心,送朱某到医院救 治,结果只将朱某左手手指电伤。
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一、概念
第24条:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有 效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。

在犯罪过程中,犯罪分子自动放弃犯罪或自 动有效防止犯罪结果发生,而未完成犯罪的 形态。 ? 发生情况: ? 1、犯预备过程中,犯罪分子自动放弃犯罪。 ? (预备中止)
?

王某故意伤害案 ? 被告人:王某,男,25岁,无业。 ? 甲市王某受乙市黑社会性质组织头目孙某的 请求,预谋伤害乙市另一黑社会性质组织头 目梁谋。王某接受请托后,在乙市租下民房 ,从市场买来杀猪砍刀一把,随后连续两个 月跟踪梁某,掌握其行踪、生活习惯,其间 孙某多次催促王某动手。两个月后,由于孙 梁矛盾升级,孙某要求王某杀掉梁某,王某 由于害怕日后受到严厉法律制裁明确表示不 敢,后逃离乙市。
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2、在实行行为没有终了的犯罪过程中自动放 弃犯罪。(未实行终了的中止) ? 3、实行行为终了的情况下,危害结果尚未发 生前,犯罪分子自动有效防止犯罪结果发生 。 ? (实行终了的中止)(积极中止) ? 二、犯罪中止的法律性质 ? 政策说:人身危险性---特殊预防 ? 法律说:违法性及责任减少甚至消灭 ? 合并说 √
?

三、犯罪中止的条件 (一)中止的时间性----必须发生在犯罪过程中 。
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犯罪预备——犯罪既遂

注:一旦行为具备了法定犯罪构成全部要件,达到既 遂,或已形成未遂,不可能再成立犯罪中止。

排除犯罪中止情形: 1、既遂后自动返还原物或自动赔偿损失。 2、未遂后的悔罪行为。

(二)中止的自动性---必须自动放弃犯罪 (主观条件---能达目的而不欲) 注1:客观上不可能进行到底的犯罪,行为人 主观上误认为能完成而自动停止——中止。 注2:客观上可能将犯罪进行到底,但行为人 误认为不能够完成而被迫中断——未遂。

(三)中止的客观性——中止行为 ? 表现:自动放弃犯罪; ? 自动有效防止危害结果的发生。 注:中止的彻底性:坚决、完全、永久。 彻底停止犯罪是针对某一具体犯罪而言。
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(四)中止的有效性(客观条件)
---必须彻底的放弃犯罪或有效防止危害结果发生

注1:中止的有效性:必须避免了危害结果发 生。
a、预备和未实行终了阶段---主动放弃犯罪行为 b、实行终了阶段,危害结果发生前---积极措施, 有效防止危害结果发生 注2:中止行为与侵害结果没有发生之间不存在因 果关系也可成立中止犯。

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四、放弃重复侵害行为的性质问题 一个侵害行为 自动性 有效性

犯罪分子使用一次即可发生 危害结果的工具着手实行犯 罪,因意志以外的原因而未 发生危害结果,但在其认为 有条件实施重复侵害并可能 完成犯罪的情况下,却自动 放弃了能够继续进行的侵害, 从而避免危害结果发生的情 况。

五、处罚 ? 24-2:对于中止犯,没有造成损害的,应当 免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
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犯罪预备阶段

犯罪实行阶段

开始 预备 预备或中止

着 手 未遂或中止

实行 终了

法定既 遂状态

未遂、中止、或既遂

第八章 共同犯罪

第一节 概述

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一、共同犯罪的概念
第25条:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事 责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。 注:共同犯罪是违法形态

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二、共同犯罪的形式 (一)必要共同犯罪---任意共同犯罪
刑法分则所规定的, 必须由二人以上共 同实行的犯罪。 可以由一人单独 实施的犯罪,而 表现为二人以上 共同实行的情况。

必要共同犯罪的情形: 1、聚合性共同犯罪(聚众共犯、聚合犯) ? 1)以多数人的聚合作为犯罪构成要件的犯罪。 ? 2)特点:a、参与犯罪人数较多(3人以上) ? b、 参与人复杂 ? c、行为公然性 ? 注:聚众犯罪≠聚众共同犯罪
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属于共同犯罪的聚众犯罪

聚众犯罪

不属于共同犯罪的聚众犯罪

2、对合性共同犯罪(对行性共同犯罪)(对向犯) ? 1)以行为人对方的对合性行为作为犯罪构成 要件的犯罪。 ? 2)特征:a、犯罪主体必须二人以上。
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b、犯罪成立互以对方行为的存在为依托。 c、所犯罪名可相同、可不同。 3)情形:a、双方的罪名和法定刑均相同。 第258条:有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶 而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。

b、双方罪名和法定刑都不同 ? c、只处罚一方行为。(贩卖淫秽物品牟利罪) 3、集团性共同犯罪 1)以组织、参加某种犯罪集团作为犯罪构成 要件的犯罪。 2)特点:a、严密的犯罪组织(三人以上、较固
?

定) 26-2:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的 犯罪组织,是犯罪集团。

b、明确的犯罪目的。

c、危害严重。 ? d、参加、组织犯罪集团行为本身构成犯罪。 ? 注:犯罪集团≠犯罪团伙
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犯罪团伙

犯罪集团
一般共同犯罪

三人以上纠 合成的一定 组织或较松 散的共同犯 罪形式。 (非法律概 念)

(二)事前有通谋的共同犯罪----事前无通谋的共同犯 罪
(事前共犯) 共犯人在具体着手实 施犯罪前就已形成共 同犯罪故意。 (事中共犯) 共犯人的犯罪故意在 着手犯罪时或实行过 程中才形成的。

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310:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其 逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。 犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。

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(三)简单共同犯罪---复杂共同犯罪
(共同正犯) 二人以上共同直接 实施犯罪构成要件 行为。

各共犯人之间有分 工的共同犯罪。

注:共犯---正犯 二人以上共同实行犯罪(德、日) ? 共犯
?

二人以上共同故意犯罪(中)

共同正犯 共犯 (广义) 教唆犯 帮助犯
?

狭义共犯

正犯:1919《苏俄刑法典》--- “实行犯” ? 西方、旧中国---“正犯” ? “自任犯罪行为之实行或假手他人以实行之 者”
直接正犯 间接正犯

正犯:自己直接实行犯罪构成客观要件的行 为或利用他人作为工具实行犯罪行为。 ? 特点:1)必须自己实行犯罪 ? 2)具有实行犯罪之故意 ? 正犯 单独正犯(直接、间接)
?

同时正犯 共同正犯
?

(四)自然人共同犯罪、单位共同犯罪、自 然人与单位共同犯罪

第二节
共同犯罪的构成要件

? ? ? ?

一、主体要件——- “二人以上” 1、人:自然人、单位 2、自然人不须符合犯罪主体要件(存在争议) 注:有责任能力者利用幼年人或精神病人实施犯罪
利用者为间接正犯 被利用者不为罪

?

注:二人以上共同利用无责任能力的人
二人为共同间接正犯(共同犯罪)

?
?

3、一般主体可以和特殊主体构成共同犯罪
382-3:与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

二、主观要件---“共同故意” ? 1、各共犯人均有犯罪故意 ? 2、共犯人主观上有意思联络 ? 注:片面共犯 ? concept:参与同一犯罪的人中,一方认识 到自己是在和他人共同犯罪,而另一方没有 认识到有他人和自己共同犯罪。 ? 种类:1)片面的共同实行 ? 2)片面的教唆 ? 3)片面的帮助 √
?

排除共犯的情形: ? A、同时犯 ? B、超出共同故意之外的犯罪 ? 三、客观要件---共同犯罪行为 ? 情形 共同作为
?

共同不作为

作为与不作为结合

?

分工:实行行为、教唆行为、帮助行为

第三节 共同犯罪人的种类 及其刑事责任

一、主犯 ? 1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者 在共同犯罪中起主要作用的人。 ? 2、分类 ? 1)在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的 犯罪分子。 ? 2)在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的 犯罪分子。 ? 3)在一般共同犯罪中起主要作用的人。
?

第97条:本法所称首要分子,是指在犯罪集 团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用 的犯罪分子。 ? 3、主犯与首要分子
?

犯罪集团中首要分子均是主犯 ? 犯罪集团中主犯不一定是首要分子 ? 聚众犯罪中的首要分子不一定是主犯
?

4、刑事责任 ? 1)组织、领导犯罪集团的首要分子,按集团 所犯全部罪行处罚。26-3
?
? ?

A、对集团预谋实施的全部罪行及后果承担责任 B、若集团成员超出集团预谋范围犯罪,只能由实 施犯罪的个人承担责任

?

2)对犯罪集团的首要分子以外的主犯,按其 所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。26-4
聚众犯罪中的首要分子 集团犯罪中骨干分子 一般共犯中主犯

主犯26
?

四分法

从犯27
胁从犯28

教唆犯29

二、从犯(27) ? 1、在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。 ? 2、分类:a、次要作用者——次要实行犯 ? b、辅助作用者——帮助犯 ? 3、责任:应当从轻、减轻或免除处罚。 ? 注:分则各罪将从犯单独定罪情形。
?

三、胁从犯(28) ? 1、被胁迫参加犯罪的人。
? ?

暴力强制 精神威胁

≠身体完全受强制

2、本质:非自愿参加犯罪 ? 3、责任:应当按照犯罪情节减轻或免除处罚
?

四、教唆犯(29) ? 1、故意唆使他人实施符合构成要件的违法行 为的人。 ? 2、本质:本人并不实施犯罪行为,故意引起 他人犯意。——造意犯 ? 3、特征:1)必须有相应刑事责任能力 ? ——年龄应与教唆内容对应 ? 2)主观上有唆使他人犯罪的故意 ? ——引起或坚定他人犯意
?

过失引起他人 犯意不为教唆

3)客观上实施教唆行为 ? 注:教唆内容需特定 ? 4)教唆对象需是有刑事责任能力的特定人 ? ① ② ? ③被教唆者一般无被教唆之犯意 ? 4、认定 ? 1)依所犯之罪认定 ? 2)法律特殊规定教唆者单独定罪(共犯正犯 化)
?

5、责任 ? 1)按其在共同犯罪中所起作用处罚 ? 2)教唆不满18周岁——从重 ? A、教唆14至16周岁+17 (2 )=共犯
?

否则教唆者为间接正犯 单独处罚

B、教唆16至18周岁=共犯 ? 3)29-2:若未实施所教唆之罪,对于教唆犯 可以从轻或减轻处罚
?

被教唆者拒绝; 虽接受教唆但未实施 任何犯罪; 实施了非教唆之罪。

第四节 共同犯罪特殊形态

一、既遂 ? 共同犯罪中一人行为导致既遂,则整体既遂 ? ——部分实行全部责任原则 ? 若一人着手实行犯罪,其他共犯人不可成立 犯罪预备 ? 二、犯罪中止 ? 1、共同正犯: ? 1)所有正犯自动中止——均成立中止犯; ? 2)部分正犯自动中止且阻止他人犯罪或防止 危害结果发生——此部分正犯为中止犯 ? ——其他正犯为未遂犯
?

3)部分正犯中止,但其他正犯致危害结果发 生——整体犯罪既遂 ? 2、复杂共同犯罪: ? 1)教唆、帮助者自动中止,且阻止实行犯 ? ——教唆、帮助犯为中止犯 ? ——实行犯为未遂 ? 2)实行犯自动中止 否则为既遂 ? ——实行犯为中止犯 ? ——教唆、帮助犯为未遂犯
?

三、部分犯罪共同说 ? 构成共同犯罪不需符合完全相同的犯罪构成, 若二人以上的犯罪有重合性质即可在重合限 度内成立共犯。 ? 四、不成立共同犯罪的情形 ——按所犯罪行分别处罚 ? 1、共同过失 ? 2、一方故意,一方过失 过失帮助他人实施故意犯罪 ? 3、同时犯 故意帮助他人过失犯罪 ? 4、实行过限 ? 5、事前无通谋的事后帮助行为
?

第四节 承继的共同犯罪

一、概念 ? 先行行为者已着手实行但尚未完成犯罪前, 后行为者基于与前行为者的意思联络参与了 犯罪。 ? 二、分类 ? 承继的共同正犯——承继的帮助
?

前行为人已经实施了一 部分实行行为后,后行 为人以共同实行的意思 参与实行犯罪。

前行为人实施了一部分 实行行为后,知道真相 的后行为人以帮助的故 意实施了帮助行为。

三、承继的共同犯罪的相关问题 ? (一)成立的时间 ? 犯罪既遂之前(继续犯除外) ? (二)承继的行为的性质 ? 原则:后者参与的行为与前行为性质相同 ? (三)责任范围 ? 承继的共犯人只对与自己的行为具有因果性 的结果承担责任。
?

第五节 不作为的共同犯罪 (自学)

第六节 共犯与身份

一、共犯与身份的关系 ? 1、真正的身份犯中,非身份者与身份者的共 同犯罪 ? 2、不真正身份犯中,非身份者的认定 ? 二、无身份者与有身份者的共同犯罪 ? 1、在真正身份犯中,无身份者与具有构成身 份的人构成共同犯罪。
?

第九章 罪数

第一节 罪数的概念 及标准

一、概念 ? 罪数就是犯罪的个数,指行为人危害社会行 为的单与复。 ? 二、罪数的标准 ? (一)行为标准说 自然行为说
?

(二)法益标准说 ? (三)犯意标准说 ? **构成要件标准说(通说)
?

法律行为说

第二节 实质的一罪

一、概念 ? 一个行为外观上具有某些数罪特征,形似数 罪,而本质上只具有一个犯罪构成,实为一 罪的情形。(继续犯、想象竞合犯、结果加 重犯) ? (一)继续犯(持续犯) ? 1、concept:犯罪行为与该行为引起的不法 状态在一定时间内处于不间断的持续状态的 犯罪。
?

2、特征: ? 1)只有一个犯罪行为。(客观)
?

作为 不作为

2)是持续侵犯同一或相同客体的犯罪。 ? 3)在犯罪既遂后,犯罪状态仍在继续中。 ? (区别于即成犯)
?

行为终了犯罪即告 既遂
?

4)犯罪行为在一定时间内不间断的持续

5)须犯罪行为与不法状态同时存在,同时继 续。——区别于状态犯 行为结束后, ? 3、司法适用 不法状态仍持 ? 构成一罪 续存在。 ? 追诉时效:第89条:追诉期限从犯罪之日起 计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从 犯罪行为终了之日起计算。 ? 事中共犯的形成
?

(二)想象竞合犯(观念的竞合、想象的数罪) 1、concept:实施一个犯罪行为同时触犯数个 不同罪名的犯罪形态。 2、特征: 1)行为人只实施了一个犯罪行为。(一个罪 过) 2)同时触犯了数个不同种的罪名。 3、处断:——从一重罪处断

(三)结果加重犯 ? 1、concept:故意实施一个基本犯罪构成要 件的行为,发生了比基本构成要件的结果更 严重的结果,刑法因而加重其法定刑的情况。 ? 基本犯罪+加重结果=基本犯罪的结果加重犯 ? 2、特征: ? 1)行为人实施了基本犯罪行为,但又造成 了加重结果。
?

2)基本犯罪行为大多出于故意,对加重结果 常为过失。 ? 3)刑法就加重结果加重了法定刑。 ? ——法定性 ? 3、处断——以一罪论处,适用较重的法定刑
?

第三节 法定的一罪

一、法定的一罪是指原来是独立的数罪,但 刑法基于某种原因而将其合并为一罪的情况。 (集合犯、结合犯) 二、集合犯 (一)概念 犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。
?

同种性质 同一罪名

(二)分类 ? 营业犯——以营利为目的反复实施一定犯罪 ? 职业犯——将一定犯罪作为职业而反复实施 ? 常习犯——常习性行为反复实施 303:以营利为目的,聚众赌 博或者以赌博为业的,处三年 ? (三)特征 以下有期徒刑、拘役或者管制, ? 1、较长时间内反复多次实施某一种危害社会 并处罚金。 的行为。(客观) ? 2、具有反复实施同一种危害社会行为之故意。 (主观) ? 3、以刑法分则明文规定为限。——法定性 ? 自学:营业犯与职业犯的关系
?

三、结合犯 ? (一)概念 ? 原为刑法上数个罪名不同的独立犯罪,根据 刑法的明文规定结合成为一个犯罪。 ? (二)特征 ? 1、所结合的数罪原本为刑法上数个独立的犯 罪。 ? 2、数个罪结合成为独立于被结合罪的另一罪。 (甲罪+乙罪=丙罪; ? 甲罪+乙罪=甲罪或乙罪的加重情形)
?

3、原数个罪失去独立犯罪的意义,成为结合 犯的组成部分。 ? 4、这种结合应有刑法明文规定。 ? (三)处断 ? 一罪
?

第四节 处断的一罪

一、概念 ? 数行为原本是数罪,但由于数个行为的关系 密切,刑法虽无明文规定,但司法实践上按 一罪处理。 ? 二、连续犯 ? (一)行为人基于同一的或者概括的犯罪故 意,连续实施数个性质相同的犯罪行为,触 犯同一罪名的犯罪。
?

(二)特征 ? 1、行为人主观上基于同一的或概括的犯罪故 意。 ? 2、实施了性质相同的数个行为。 ? 3、数个行为具有连续性。 ? 4、数个行为触犯同一罪名。 ? 区别于继续犯 ? (三)处断——以一罪从重或加重处罚
?

三、牵连犯 ? (一)概念 ? 以实施某一犯罪为目的,其犯罪的方法行为 或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪。 ? (二)特征 ? 1、行为复数性 ? 2、行为独立性 ? 3、行为异质性 ? 4、行为牵连性(目的行为——方法行为) ? (原因行为——结果行为)
?

(三)处理 ? 1、原则——从一重罪处断 ? 2、特殊原则——a、法定一罪论 ? b、数罪并罚 ? 四、吸收犯 ? (一)概念 ? 行为人实施数个犯罪行为,因数个犯罪构成 之间具有特定依附关系,从而导致一行为被 另一行为吸收,仅以吸收的行为定罪的情形。
?

(二)特征 ? 1、行为复数性 ? 2、行为独立性 ? 3、行为异质性 ? 4、行为依附性 ? (三)处理 ? 1、实行行为吸收非实行行为 ? 2、重行为吸收轻行为 ? 3、主行为吸收从行为
?

预备 行为

单纯的一罪

一罪

一行为 一罪
数行为 一罪

实质的一罪
法定的一罪 处断的一罪

罪数 形态

同种数罪
数罪 异种数罪

原则上不并罚

并罚

单纯的一罪 一罪 包括的一罪 科刑的一罪

罪数 形态

同种数罪
数罪 异种数罪

第十二章刑罚与 非刑罚处罚方法

一、刑罚种类 ? 1、以剥夺犯罪人利益的性质不同而划分 ? 自由刑、生命刑、财产刑、资格刑 ? 2、以某种方法只能单独适用还是可以附加适 用划分 既可以独立适用,也可 ? 主刑、附加刑 以附加适用
?

只可独立适用, 不可附加适用

?

二、刑罚体系
主刑

管制

拘役
有期徒刑 无期徒刑 死刑 罚金 附加刑 剥夺政治权利 没收财产 驱逐出境

刑罚体系

二、生命刑(死刑) ? 死刑存置论:1、具有强大的威慑力;
?
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2、其存在是社会契约论的要求 3、是实现社会正义的必然要求 4、是消除不可悔改的罪犯的最佳手段

?
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死刑废止论:1、是违反契约论的
2、是残酷的、不人道的 3、并不具有威慑的效果 4、其所具有的不可逆转性可能会 导致冤杀无辜

?

我国的刑事政策:保留死刑,主张少杀、慎 杀,防止错杀。 ? (一)适用条件 ? 1、实质条件 ? (1)罪行极其严重的犯罪分子——48 积极 ? (2)不适用对象——49 消极 ? a、犯罪时不满18周岁的人 ? b、审判时怀孕的妇女 不适用死刑 ? c 、审判时已满75周岁
?

手段特别残忍 致人死亡的除外

注1:“审判时”指羁押到判决的整个刑事诉 讼阶段。 ? 注2:“怀孕”为无价值的自然状态。 ? 怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后, 又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视 为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用 死刑。
?

?
?

2、程序条件
48(2):死刑除依法由最高人民法院判决的以外, 都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的, 可以由高级人民法院判决或者核准。

A、除依法由最高人民法院判决的以外,都 应当报请最高人民法院核准。 ? B、死缓罪犯可由高院判决或核准。
?

(二)死刑的执行类型 ? 1、立即执行——枪决、注射
?

?
?

2、死刑缓期执行——2年
第48条:死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即 执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

(1)适用条件:a、应当判处死刑 ? b、不是必须立即执行 ? (2)法律后果 ——50:
?
?

?
?

A、没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑 B、确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十 五年有期徒刑 C、故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准, 执行死刑

第39条被判处管制的犯罪分子,在执行期间, 三、自由刑 应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法 ? 剥夺、限制人身自由权的刑罚方法。 规,服从监督;(二)未经执行机关批准,不 ? (一)管制 得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威 自由的权利;(三)按照执行机关规定报告自 ? 1、由法院判决,对犯罪分子不予关押,但限 己的活动情况;(四)遵守执行机关关于会客 制其一定自由,实行社区矫正的刑罚方法。 的规定;(五)离开所居住的市、县或者迁居, 应当报经执行机关批准。 ? 2、特点 对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当 ? (1)由人民法院判决,实行社区矫正 同工同酬。 ? (2)对犯罪分子不予关押 ? (3)虽有人身自由,但其工作、生活受限制。
?

? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

3、刑期——38、69 “管制的期限,为三个月以上二年以下。” 3——2——3 刑期起算——41:判决执行之日,羁押一日折抵二日 4、权利义务——39: (1)遵守法律、行政法规,服从监督; (2)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、 集会、结社、游行、示威自由的权利; (3)按照执行机关规定报告自己的活动情况; (4)遵守执行机关关于会客的规定; (5)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执 行机关批准。

注:同工同酬39-2 ? 管制期满,执行机关应即向本人和其所在单 位或者居住地的群众宣布解除管制。40 ? (二)拘役 ? 1、短期剥夺犯罪分子的人身自由,由公安机 关就近执行的刑罚方法。 ? 注:拘役≠行政拘留 ? 拘役≠刑事拘留 ? 2、刑期——42、69:1——6——1 ? 折抵:44条
?

3、执行:第43条被判处拘役的犯罪分子, 由公安机关就近执行。 ? 在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月 可以回家一天至两天;参加劳动的,可以酌 量发给报酬。(探亲权) ? (三)有期徒刑 ? 1、在一定期限内剥夺犯罪分子人身自由,并 实行强制劳动的刑罚方法。
?

2、刑期:45:六个月以上十五年以下 ? 例外(1)数罪并罚(69) ? (2)死缓犯减刑(50) ? (3)无期徒刑减刑 ? 3、刑期起算:47:判决执行之日 ? 折抵:一日 ? 4、执行:46:在监狱或者其他执行场所执行;凡
?

有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造。

(四)无期徒刑 ? 注:凡被判处无期徒刑的罪犯,应当附加剥 夺政治权利终身 ? 四、财产刑 ? (一)罚金 ? 1、concept:人民法院判处犯罪分子向国家 缴纳一定数额金钱的刑罚方法。 ? 2、适用方法: ? (1)单科罚金
?

最高人民法院2000年11月15刚关于适用财产 刑若干问题的规定》第四条:犯罪情节较轻, 适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情 形之一的,可以依法单处罚金: ? (1)偶犯或者初犯;(2)自首或者有立功表现的; (3)犯罪时不满18周岁的;(4)犯罪预备、中止 或者未遂的;(5)被胁迫参加犯罪的;(6)全部 退赃并有悔罪表现的;(7)其他可以依法单处 罚金的情形。
?

(2)选科罚金 ? (3)并科罚金 ? (4)复合制 ? 3、罚金数额 ? 第52条:判处罚金,应当根据犯罪情节决定 罚金数额。” ? (1)规定上下限额。 ? (2)倍比罚金制。
?

?
?

(3)未作具体规定(无限额罚金)。
《规定》第二条:刑法没有明确规定罚金数额标准 的,罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年人 犯罪应当从轻或者减轻判处罚金,但罚金的最低数 额不能少于500元。

4、罚金的执行方式——53 ? (1)限期一次缴纳。 ? (2)限期分期缴纳。 ? (3)强制缴纳。在判决书规定的缴纳期满后, 犯罪人有缴纳能力,仍不缴纳,法院可以采 取查封财产、扣押存款、扣发工资等强制措 施,强制缴纳。
?

(4)追缴缴纳。对于犯罪人超过判决指定期 限不能全部交纳罚金的,人民法院在任何时 候发现被执行人有可执行的财产,应当随时 追缴。 ? (5)减免缴纳。判决生效后,犯罪人遭遇不 可抗拒之灾祸而丧失财产;罪犯因生病、伤 残等丧失劳动能力或许起扶养的近亲属患有 重病,须支付巨额医药费等,确定无财产供 执行的,由罪犯本人、亲属或罪犯单位向负 责执行的法院提出书面申请,并提供证明材 料。法院依据情况裁定减少或免除罚金数额。
?

(二)没收财产——59 ? 将犯罪分子个人所有财产的一部或全部无偿 收归国有的刑罚方法。 ? 1、适用对象(了解) ? (1)只适用于故意犯罪。 ? (2)只适用于自然人犯罪。 ? (3)在现行刑法中属于纯附加刑。
?

?
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2、适用范围
59:没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶 养的家属保留必要的生活费用。 在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子 家属所有或者应有的财产。

?

?
?

3、与偿还正当债务的关系
60——没收财产以前犯罪人所负的正当债务,需要 以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还 。

?

4、区别于罚金刑

五、资格刑 ? (一)剥夺政治权利 ? 剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利的刑罚 方法。 ? 1、内容: ? 第54条:剥夺政治权利是剥夺下列权利: (一)选举权和被选举权; (二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的 权利; (三)担任国家机关职务的权利; (四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领 导职务的权利。
?

2、适用对象 ? (1)附加适用时的对象 ? A、危害国家安全的犯罪分子(56)—应当 ? B、严重破坏社会秩序的犯罪分子(56) ? —可以 ? C、被判处无期徒刑、死刑的犯罪分子 ( 57)—应当 ? (2)独立适用时的对象——情节较轻
?

3、适用期限 ? (1)单独适用或判处拘役、有期徒刑时附加 本刑种——1年以上5年以下 ? (2)被判处死刑、无期——终身 ? (3)死缓减为有期or无期减为有期 ? ——3年以上10年以下 ? (4)管制附加本刑种—刑期与主刑刑期一致
?

4、刑期起算与执行(58) ? (1)单处剥夺政治权利——判决确定之日 ? (2)附加剥夺政治权利: ? a、拘役、有期徒刑——主刑执行完毕之 日或者从假释之日 ? b、死刑、无期徒刑——与主刑同时执行 ? c、管制——与管制的期限相等,同时执行 ? (二)驱逐出境
?

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六、非刑罚处罚方法(了解) 人民法院对犯罪分子适用刑罚以外的其他处罚方法 的总称。 (一)经济性的处罚方法 1、赔偿经济损失——36 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯 罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处 赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金, 其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的, 应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

2、责令赔偿损失 ? ——针对不须判处刑罚的犯罪分子 ? (二)教育性处罚方法——37 ? 1、训诫: ? 2、责令具结悔过; ? 3、赔礼道歉。 ? (三)行政性处罚方法——37 ? 法院建议行政处罚,但最终由主管部门确定。 行政处分 ? 分类
?

行政处罚

? 1、论犯罪未完成形态

2、论共同犯罪的停止形态 ? 3、试述犯罪人的主观罪过

第十三章 刑罚的裁量
第一节 概述

?

一、概念

③前提

? 量刑,指法院根据犯罪分子的犯罪事实,

在定罪的基础上,依法决定对犯罪分子 是否判处刑罚,判处何种刑罚及所判刑 罚是否立即执行的刑事审判活动。 ? ①
②对象 ④特殊 内容

二、量刑情节 ? 1、人民法院依法对犯罪分子裁量刑罚时所依 据的决定刑罚轻重或免除处罚的各种事实情 况。 ? 注:量刑情节≠定罪情节 ? 2、分类 ? 法定量刑情节——酌定量刑情节
?

刑法明文规定的法院在量刑时必 须予以考虑并适用的量刑情节。

?

酌定量刑情节:未明文规定,由法院司法人 员根据刑法精神结合具体案情来决定量刑幅 度的因素。 从重处罚-62
从严情节

法定情节
从宽情节

加重处罚 从轻处罚-62

减轻处罚-63(1)
免除处罚

从轻

应当

减轻 免除

可以

? ? ?

? ?

适用原则:1)应当情节优于可以情节 可以情节优于酌定情节 2)同时存在数个从严或从宽情节时,不得任意改 变量刑情节的功能。 3)同时具有从严、从宽情节——先严后宽 4)禁止重复评价

第二节 累犯

一、概念 ? 因犯罪受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完 毕或赦免以后,在法定期限内又犯一定之罪 的罪犯。 ? 二、一般累犯(普通累犯)
?
?

第65条:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完 毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑 罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满18 周岁的人犯罪除外。

?

因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,在刑 罚执行完毕或赦免以后五年内,再犯应当被 判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的犯罪分 子。

成立条件: ? 1、前罪与后罪都必须是故意犯罪。——主观 ? 2、前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚 必须均是有期徒刑以上的刑罚。——刑度 ? 3、后罪发生在前罪所判刑罚执行完毕或赦免 以后5年以内。——时间
?

4、年龄:已满18周岁 ? 注:被假释的犯罪人,考验期内又故意犯 罪——不成立累犯 ? 注:缓刑考验期内又犯新罪——不成立累犯
?

主刑执行 完毕

特赦

?
?

三、特别累犯
第66条危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社 会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者 赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以 累犯论处。

条件:1、前罪与后罪都须是危害国家安全、 恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。 ? 2、前罪与后罪无刑度、时间的限制。 ? 四、法律后果 ? 1、应当从重处罚——65 ? 2、不能适用缓刑——74 ? 3、不能适用假释——81-2
?

?

五、累犯与再犯

至少犯前后两罪 后罪在前罪判决之后 无时间限制

?

再次犯罪之人

结论:再犯>累犯 ? 再犯处罚:并罚、法定从重、酌定从重
?

少数,一个例外 356
?

第356条:因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被 判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。

第三节 自首与立功

?
?

一、自首
1、犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪 行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人 和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的 本人其他罪行的,以自首论。67 2、条件 1)一般自首的条件 ①犯罪后自动投案。(P517) 自动投案:犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关 发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、 未被采取强制措施时,主动、直接到公安机关、人 民检察院或法院投案。

? ? ? ?

视为自首: ? 尚未被司法机关发觉,但因形迹可疑被查询、 教育后自动投案; ? 准备投案、正在投案的途中被司法机关逮捕; ? 犯罪后逃脱,在被通缉、追捕后自动投案。 ? 非自首:被扭送归案、逮捕归案; ? 被讯问、采取强制措施后归案的。 ? 自动投案后,又逃跑的。
?

注: ? 可向公、检、法机关投案; 可以就近向有关单位、部门、城乡基层组织、 负责人投案; ? 因病、伤或为减轻损害后果,委托他人代为 投案或以电信方式投案; ? 并非出于嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪 同投案;公安机关通知嫌疑人亲友或亲友主 动报案后,将嫌疑人送去投案的。(P518)
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②如实供述自己罪行。——实质条件 A、交待犯罪事实。 B、如实。 C、交待主要犯罪事实。 D、交待自己所犯的罪行。 注:犯数罪只交待一个罪,仅就供述之罪成立自首。 注:共同犯罪中,除如实供述自己的罪行,还应当 供述所知的同案犯,主犯应当供述所知其他同案犯 的共同犯罪事实,才为自首。 注:供述后又翻供,不为自首。但在一审判决前又 能如实供述的,仍认定自首。

2)以自首论(特别自首、准自首)67-2 ? 条件:①主体:被采取强制措施的犯罪嫌疑 人、被告人、正在服刑的罪犯。 ? ②供述的罪行需为司法机关还未掌握的本人 其他罪行。 ? 3、自首与坦白 ? 第67条第3款:“犯罪嫌疑人虽不具有前两 款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行 的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行, 避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”
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4、单位自首 其效力可以及于个人,但个人自首之效力不及于单 位。 5、法律后果 67 1)可以从轻或者减轻处罚。 2)犯罪较轻的,可以免除处罚。 3)共同犯罪的,自首效果只适用于自首的共犯人。 4)一人犯数罪,仅对部分罪行自首的,效力只适 用于自首之罪。

二、立功 ? 第68条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者 提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以 从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除 处罚。 ? 犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。 ? 第78条 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分 子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有 悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立 功表现之一的,应当减刑: (一)阻止他人重大犯罪活动的; (二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的; (三)有发明创造或者重大技术革新的; (四)在日常生产、生活中舍己救人的; (五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的; (六)对国家和社会有其他重大贡献的。
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(一)概念 ? 犯罪分子揭发他人犯罪行为经查证属实的或 提供重要线索,从而得以侦破其他案件的行 为。 ? (二)表现
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1、揭发他人犯罪行为并查证属实。 2、提供重要线索从而得以侦破其他案件。 3、阻止他人犯罪活动。 4、协助抓捕其他罪犯。 5、具有其他有利于国家、社会的突出表现。 注:亲属帮助揭发不成立立功。

一般 立功

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(三)法律后果(68)
一般立功——可以从轻或者减轻处罚; 重大立功——可以减轻或者免除处罚。

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第四节 裁量制度

一、数罪并罚 ? (一)概念 ? 一个人犯数罪,法院对其所犯的数罪分别定 罪量刑,然后依刑法规定之原则、方法,决 定对其应当执行的刑罚制度。 ? 注:在法定期限以内——判决宣告前或判决 宣告以后刑罚执行完毕以前。
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(二)原则 ? 1、并科原则。(相加原则、合并原则) ? 一人犯数罪,分别宣告刑罚,数刑相加,合 并执行。 ? 在我国适用的情形:1)主刑和附加刑 ? 2)罚金刑 ? 2、吸收原则。 ? 一人犯数罪,分别宣告刑罚,选择其中最重 的作为执行刑罚,其余较轻者被吸收,不予 执行。
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在我国适用情形:1)数刑中有死刑。 ? 2)无死刑,有无期徒刑。 ? 3)罚金和没收财产同时存在。 ? 3、限制加重原则。 ? 分别宣告刑罚,以数刑中最高刑罚为基础, 再加重一定刑罚作为执行刑罚,但不可超过 最高限度。 ? 4、混合原则。(折中原则)(我国-69)
?

(三)我国适用——69、70、71 ? 1、判决宣告前犯数罪。 ? 第69条 判决宣告以前一人犯数罪的,除判 处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期 以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行 的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役 最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满 三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑 期在三十五年以上的,最高不能超过二十五 年。 ? 如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须 执行,其中附加刑种类相同的,合并执行, 种类不同的,分别执行。
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1)数罪中有判死刑、无期徒刑。——吸收 ? 2)数罪中各罪均被判有期自由刑—限制加重
?

①应执行的刑期不可超过总和刑期。 ②受该种自由刑法定最高刑的限制。

3)若有附加刑——与主刑并科 ? 不同种附加刑——并科 ? 同种:有终身资格刑or没收全部财产—吸收 ? 有期资格刑or没收部分财产—限制加重
?

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2、判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪

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第70条 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前, 发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有 其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出 判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照 本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。 已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的 刑期以内。

三步骤:——先并后减 1)对漏罪定罪量刑。 2)前罪的执行刑罚与漏罪的刑罚依69条并罚 3)并罚决定执行的刑期减去已执行的刑期 Eg:甲犯抢劫罪被判8年有期徒刑,执行3年后, 发现之前有故意伤害行为且未过时效,该漏 罪应判5年有期徒刑。 先并:8——5=8~13(设11年) 后减:11-3=8(还应执行8年)
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3、判决宣告后刑罚执行完毕之前又犯新罪。

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第71条 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前, 被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的 罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪 所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定, 决定执行的刑罚。

三步骤:——先减后并 ? 1)对新罪定罪量刑。 ? 2)从前罪判处的执行刑罚中减去已执行的部 分。 ? 3)将前罪未执行的刑期与新罪所判刑罚依 69条并罚。 ? Eg:甲抢劫被判8年有期徒刑,执行4年后, 又犯故意杀人罪,应被判处15年有期徒刑。 ? 先减:8-4=4 ? 后并:4——15=15 ~19(仍需执行的刑期)
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注:执行期间既有新罪又有漏罪—先旧后新 ? 1)漏罪与原判刑罚并罚——先并后减。 ? 2)新罪与上一并罚确定的执行刑中尚未执行 的部分并罚——先减后并 ? Eg:前罪8年有期徒刑,执行3年后,发现漏 罪,应判3年,同时又犯新罪,应判处5年。 ? 漏罪:a、先并3——8=8 ~11 ? b、后减8 ~11-3=5 ~8(漏罪仍需执行) ? 新罪:5 ~8——5=5 ~13(最终仍需执行)
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二、缓刑 ? (一)有关理论:1、缓于起诉 ? 2、缓于宣告 ? 3、缓于执行 ? (二)种类 ? 1、一般缓刑
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原规定: ? 第七十二条:对于被判处拘役、三年以下有期 徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节 和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会 的,可以宣告缓刑。

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《修正案八》对于被判处拘役、三年以下有期徒刑 的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑 ,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七 十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分 子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域 、场所,接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附 加刑仍须执行。

?

概念:被判处拘役、三年以下有期徒刑的罪 犯,根据其犯罪情节,悔罪表现,再犯的危 险以及对所居住社区的影响,对其规定一定 考验期,暂缓刑罚的执行,考验期内未发生 应当撤销缓刑的法定情节的,原判刑罚就不 再执行。

2、战时缓刑(特别缓刑) ? 第四百四十九条:在战时,对被判处三年以 下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军 人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可 以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。 ? (三)特点 ? 1、对象为犯罪之人; ? 2、不执行原判刑罚; ? 3、罪存刑灭。
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注:1、缓刑并非刑种; ? 2、缓刑≠免予处罚; ? 3、缓刑≠监外执行; ? 4、缓刑≠死缓。
?

被判处有期徒刑或 者拘役的罪犯,由 于患有严重疾病需 要保外就医,或者 妇女怀孕或者正在 哺乳自己的婴儿, 不适宜在监狱或其 他劳动改造场所执 行刑罚,可暂由罪 犯原居住地的公安 派出所执行,并由 罪犯原属的基层组 织或者所在单位协 助监督的一种特殊 刑罚执行方法。

(四)缓刑适用条件 ? 1、被判处3年以下有期徒刑或拘役;(宣告 刑) ? 2、根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适 用缓刑确实不致再危害社会;(实质条件) ? 注:根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现, 再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区影响 ? 3、必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。 ? 注:《修正案八》:对刑法第七十四条补充 修改为,对累犯和犯罪集团的首要分子不得 适用缓刑。
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(五)缓刑考验期及考察

第七十三条:拘役的缓刑考验期限为原判刑 期以上一年以下,但是不能少于二个月。 ? 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上 五年以下,但是不能少于一年。 ? 缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

1、考验期时间 ? (1)拘役:原判刑期——1年以下(至少2 个月) ? (2)有期徒刑:原判刑期——5年以下(至 少1年) ? 注:不可少于原判刑期和法定最低刑 ? 2、刑期起算:判决确定之日(羁押日期不折 抵考验期)
?

3、考察内容 ? 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵 守下列规定: ? (一)遵守法律、行政法规,服从监督; ? (二)按照考察机关的规定报告自己的活 动情况; ? (三)遵守考察机关关于会客的规定; ? (四)离开所居住的市、县或者迁居,应 当报经考察机关批准。
?

4、考验期执行机关 ? 原规定:第七十六条被宣告缓刑的犯罪分 子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察, 所在单位或者基层组织予以配合…。 ? 注:《修正案八》: 将刑法第七十六条修改 为:“对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验 期限内,实行社区矫正,如果没有本法第七 十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的 刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”
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5、考验后果 ? 第七十六条:…如果没有本法第七十七条规定 的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再 执行,并公开予以宣告。
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?

第七十七条:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑 考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还 有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新 犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和 后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的 规定,决定执行的刑罚。 ? 被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限 内,违反法律、行政法规或者国务院有关部 门有关缓刑的监督管理规定,或者违反人民 法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤 销缓刑,执行原判刑罚。
?

1)罪存刑灭:原判的刑罚就不再执行,并公 开予以宣告(76条) ? 2)撤销缓刑: ? A、考验期内犯新罪; 数罪并罚 ? B、考验期内发现漏罪; ? C、违反法律、行政法规或者国务院有关部 门有关缓刑的监督管理规定或者违反人民法 院判决中的禁止令,情节严重。
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执行原判刑罚

第十四章 刑罚的执行 (行刑)

第一节 减刑

一、概念 ? 对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒 刑的犯罪人,在刑罚执行期间,如果认真遵 守监规,接受教育改造,确有悔改表现,或 者有立功表现的,适当减轻原判刑罚的制度 。(P548) ? 注:减刑≠减轻处罚 ? 二、条件 ? 1、对象:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑 的犯罪人。(前提条件)
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2、时间:刑罚执行期间 ? 3、实质条件: ? A、可以减刑:认真遵守监规,接受教育改 造,确有悔改表现或者有立功表现。 ? B、应当减刑:有重大立功表现。
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(一)阻止他人重大犯罪活动的; (二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的; (三)有发明创造或者重大技术革新的; (四)在日常生产、生活中舍己救人的; (五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的; (六)对国家和社会有其他重大贡献的。

三、减刑的限度 ? 78-2:减刑以后实际执行的刑期,不能少于 下列期限: 被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意 杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、 ? (一)判处管制、拘役、有期徒刑的,不能 投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪 被判处死缓的犯罪分子 少于原判刑期的二分之一; ? (二)判处无期徒刑的,不能少于十三年。 ? (三)人民法院依照第50条第2款规定限制 减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行 期满后依法减为无期徒刑的,不能少于25年 ,缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的 ,不能少于20年。
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管制、拘役、有期徒刑:不少于原判刑期1/2
实际执 行的刑期 无期徒刑:不少于十三年(修八) 包括死缓减为无期且不被限制减刑

限制减刑的死缓犯: 死缓减为无期徒刑的,不能少于25年, 死缓减为25年有期徒刑的,不能少于20年。

四、减刑程序 ? 第七十九条:对于犯罪分子的减刑,由执 行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书 。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确 有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非 经法定程序不得减刑。 ? 五、刑期计算 ? 1、管制、拘役、有期徒刑:原判决执行之日 起算(原判刑罚已经执行的部分,计算在减 刑后刑期内)
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2、无期减为有期:裁定减刑之日起算(减刑 前已执行的不计算在内) ? 3、无期减为有期后再次减刑:前次裁定减为 有期之日起算 ? 4、死缓减刑:从死缓执行期满计算
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第二节 假释

一、概念及条件 ? 被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子,在 刑罚执行一定时间后,因其确有悔改表现, 不致再危害社会,司法机关附条件的将其提 前释放的刑罚执行制度。
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1、对象
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?

2、刑期

3、实质

4、限制条件——81(2)
对累犯以及因杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆 炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处 十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假 释。

注1:《修正案八》第八十一条:“被判处有 期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一 以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执 行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教 育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险 的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人 民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制 。 ? 注2:犯罪人被减刑后仍可以假释
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二、考验期限
第83条有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕 的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。 假释考验期限,从假释之日起计算。 注:假释后一般不得减刑。

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三、考察内容:84 注:《修正案八》第八十五条 “对假释的犯罪分子 ,在假释考验期限内,实行社区矫正,如果没有本 法第八十六条规定的情形,假释考验期满,就认为 原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。” 四、考察后果:成功的假释、失败的假释 失败的假释(撤销假释):86 1、考验期限内犯新罪 ——71 2、考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣 告以前还有其他罪没有判决的 ——70 3、假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者 国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为, 尚未构成新的犯罪的 ——撤销假释,收监执行余刑

甲1994年因故意伤害罪被判10年有期徒刑, 因在监狱服刑改造表现突出,于2001年被依 法假释。2003年又发现甲于1993年还有一起 抢劫罪没有判决,该抢劫罪应判有期徒刑8年 ,对甲如何处理? ? 撤销假释 ? 先并后减:10-8=10~18 ? 10 ~18—7=3~11
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乙1994年因故意伤害被判10年有期徒刑,因 在监狱服刑表现突出,于2001年被依法假释 。2003年乙又实施了一起抢劫行为,该抢劫 罪应被判处8年有期徒刑,对乙如何处罚? ? 撤销假释 ? 先减后并:10—7=3 ? 3-8=8~11
?


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