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比较法学的目的和方法论_图文

2005年07月 第27卷第4期 文章编号:1001—2397(2005)04—0012—08

现代法学
Modem Law Science

V01.27

No.4

July.2005

?理论思考?

比较法学的目的和方法论
张礼洪
(华东政法学院,上海200042)
摘要:比较法学的目的和方法论是比较法研究中存在诸多争议的论题,在比较法发展的不同阶段对此有不同 的认识。风行一时的功能性比较方法存在许多缺陷和盲点。比较法的方法应当是比较不同法律制度的客观存在的 异同点,其目的在于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法律制度,而不是移植外国法律。比较法学的研究 应当紧密结合本国的社会经济条件、文化传统和历史习惯。 关键词:比较法;研究目的;方法论;隐素 中图分类号:DF
0—05

文献标识码:A

发现可适用于所有文明国家的共同法律规则,寻找
一、比较法学的困惑:历史的回顾

所谓的具有普世性的立法上的共同法(droit

commun

169islatif);以所比较的国家具备相同的法律传统为 自19世纪中期比较法作为一门法律科学诞生 以来①,在对比较法的概念、目的、功能及其方法论的 认识上,比较法学者进行了长期的激烈的争论,至今 没有形成共识。霍姆斯(Holmes)说过:“要了解是什 么,我们必须知道它曾经是什么,以及知道它将要变
成什么。”L11因此,有必要先阐述比较法学界对比较

前提进行比较;以研究各国法律制度的概念、结构和 规范,即所谓的结构主义方法(概念主义方法)作为
比较法的主要研究方法。②

在19世纪中叶比较法就被分为两个领域:一个 是所谓的立法比较法;另一个就是所谓的学理比较 法。所谓的立法比较法,就是对不同国家制定的法 律制度进行的比较;所谓的学理比较,就是从学术理 论上研究外国法律制度的历史,比较和研究其现行

法的目的和方法论的研究历史。 从比较法的概念、目的、功能及其方法论的角度 来考察,现代比较法学的发展大致可分为四个阶段:第 一个阶段是自19世纪中叶至1900年第一次国际比较 法大会召开;第二个阶段是1900年到第二次世界大战 爆发;第三个阶段是第二次世界大战后至20世纪80 年代初期;第四个阶段是20世纪80年代至今。
比较法发展的第一个阶段(自19世纪中叶至 1900年第一次国际比较法大会召开)的主要特点表 现为:

①学界对比较法学作为一门法律学科的产生年代也存在严重
争议。

主导观点认为,比较法学被认为是新的一门学科应以比较法被
列为大学课程为标志。1846年在巴黎大学设立比较刑法讲座标志着

比较法作为学科的诞生。[法]勒内?达维德(R.David).Dmit

civil

compra6[M].巴黎:1950.408;[德]茨威格特?克茨.比较法总论 [M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译.北京:法律出版社,2003.86. 一些学者认为,法国人Laboulaye在1869年创建的比较立法协会
(Soci6t6 de 169islation compra6e)标志着比较法作为一门学科的形成。 (F.Pollock.The
History of Comprative Jurisprudence,Joumal
una

比较法研究的主要对象局限在以罗马法为共同 基础的欧洲大陆各国的立法制度;比较法研究的唯
一目的在于从不同国家的法律制度中寻求相同点,

de del

169islation compra6e,1903.86;G.Gorla.Prolegomeni ad diritto
comparato

storia

europeo,Foro haliano,v01.5,12 1908.103;R.Sac—

CO.Introduzione al diritto

comparato,Tofino,1992.7.)

另一些学者认为,现代意义上的比较法产生于1900年在巴黎召 开的第一届国际比较法大会。([日]大木雅夫.比较法[M].范榆译.
收稿日期:2005—03—07 作者简介:张礼洪(1971一),男,福建宁化人,华东政法学院副教

北京:法律出版社,1998.18.) ②关于概念主义方法的论述,参见有关论著。(沈宗灵.比较
法研究[M].北京:北京大学出版社,2002.38.)

授,意大利罗马第一大学法学博士。
12

万   方数据

张礼洪:比较法学的目的和方法论

制度和理论学说及习惯法制度。立法比较的结果 是:19世纪中叶至20世纪初,德国、意大利、荷兰以 《法国民法典》为蓝本,以罗马法为共同理论基础,通 过对外国民商法典的研究比较,陆续制定和颁布了
本国的民法典和商法典心J。通过学理比较,在欧洲

的法律模式。②英国学者Watson旗帜鲜明地指出: 比较法是外国法律制度史和法理学研究的综合性科 学,比较法的主要目的在于认识外国法律并在可能 的条件下移植外国先进的法律制度∞J。而德国学者 格罗斯菲尔德(B.Grossfeld)则认为比较法的本质是
一种文化,是各种法律文化的对比,比较法的目的在 于了解不同法律文化的差异和共同点,以图达到各

大陆成立和创设了大量的比较法研究协会和比较法 刊物,而且比较法最终被列为了大学法学教育的一 项重要课程。特别值得一提的是,1869年法国人 Laboulaye创建了比较立法协会(Soci6t6 届国际比较法大会¨。。
比较法发展的第二个阶段(1900年到第二次世 界大战爆发)的主要特点表现为:
de 169islation

国家间和平共处的目的,并进一步促成各国国际法 上的合作∞』。意大利著名比较法学者格拉(G.Gor—
la)和萨科(Sacco)尽管认同上述主导观点对比较法

compra6e),该协会于1900年在法国巴黎举办了第一

概念的认识,但是强调指出:比较法的根本目的在于
认识实际得到运作的各国法律(也就是所谓活的法 律,而不是写在书本上的法律),比较法不以寻找所

比较法的研究对象从各国的立法制度扩大到各 国的法理学说、司法判决和习惯法;比较法的研究范
围从大陆法系的法律扩大到普通法系国家的法律; 比较法的目的不再仅限于寻找所谓的适用于全人类 的共同法①,而是扩展到研究不同国家法律制度中的 差异,以图真实地认知业已存在的各国法律制度;比

谓的最佳模式为目的"J。 2.比较法的研究对象范围得到扩展。其研究对
象不是仅限于英美法和大陆法法律制度的比较,而 且社会主义法律制度和资本主义法律制度也是比较

法的一项基本内容;学者们提出了法圈论,将世界不 同的法律制度划分为不同的法系(或称为法圈),以 各个法系中具有代表性的某国的法律制度(即所谓
的母法律秩序)为参照,来比较世界不同国家的法律

较法的研究方法不但已不再仅限于对立法制度进行
的所谓结构性比较,而且在德国著名罗马法学者耶 林和拉贝尔(Rabel)的倡议和推动下,开始采用了功

制度。诸多学者们不断地对英美法律制度和大陆法
律制度相互移植的可能性进行论证。 3.功能比较方法得到了进一步完善。功能比较 方法成为了比较法研究的主要方法。功能比较方法 的主导者茨威格特、克茨指出:“任何比较法研究作

能比较的方法,也就是说,通过考察各国法律制度对
所需要解决的相同法律问题所采取的不同的解决方 案,来比较各国法律。功能比较方法的提出是比较

法现代发展史上的重大突破,它使比较法研究以“寻
找不同法律解决办法”为中心而展开H1。无论所比

为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出,应探 讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的 各种概念所拘束。因而,例如,不要这样提问:‘外国 法关于买卖契约设有什么形式规定?’最好这样提 问:‘外国法如何保护当事人免于草率立约或者不受 未经认真考虑的行为的约束?”¨副茨威格特、克茨还 指出:功能比较方法应分为收集、认识外国法的材

较国家的法律制度、政治体制、文化传统、宗教信仰 有多大的差异,只要他们有解决相同问题的需要就
可以对其法律制度进行功能比较。这样一来,比较

法的研究对象和范围就扩展到不同国家法律制度的 各个领域和各个方面,比较法也从单纯的制定法比
较研究的局限中彻底解放出来了。 比较法发展的第三个阶段(第二次世界大战爆

发至20世纪80年代初期)的主要特点表现为:
1.提出了对比较法本质和目的的诸多不同认

①实现各国法律的统一仍然是这一时期比较法的主要目的。 为此,1926年在意大利著名罗马法学者夏洛亚(Scialoja)的倡议下,在
罗马成立了统一私法国际协会(Unidroit),在对各国法律进行比较研

识。第二次世界大战和冷战时期所反映出来的各国
和各民族之间在利益和意识形态上存在的巨大分

究的基础之上陆续制定了《关于统一提单的布鲁塞尔公约》(1924 年)、《国际航空统一规则的华沙公约》(1929年)、《关于汇票和支票 的日内瓦公约》(1931年)和国际商会制定的《跟单信用证统一规则》 (1933年)以及《国际贸易术语解释规则》(1935年)。
②该观点得到国际比较法法学界的普遍认可。((德]茨威格特

歧,促使人们重新审视比较法是否应以统一和协调
各国的法律制度为目的。法国比较法学者达维德 (R.David)和德国学者茨威格特、克茨所主张的主导 观点认为:比较法是在世界上不同国家的法律制度 之间进行的比较,比较法的主要目的在于认识不同

?克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译.北京:法律
出版社,2003.22.)也可参见有关论著。(R.Rotondi.11 diritto
oggetto come

di

conoscienza,in

Studi sulle

scienze

giuridiche



sociali della
et

Faeolta’di giurisprudenza di

Pavia,1971.1;M.Ancel.Utilit6

国家的法律,特别是寻找一个更好的解决具体问题

m6thodes du droit compra6,Neuchatel,197 1.27.)

1 3

万   方数据

现代





料,以比较的共同点为出发点比较异同,最后作出评 价等三个基本步骤。①意大利学者M.卡佩莱蒂(M. Cappelletti)对功能比较法进行了进一步的深化和提
炼,提出了比较法研究的六个基本步骤:

认识和了解本国法。⑧ 2.学者对比较法律中存在的弊端和障碍进行了 深入的分析和研究,指出法律比较在一定程度上存
在着诸多的盲点。这些盲点主要表现为文化背景的 巨大差异。⑨ 3.以欧盟为代表的区域性国家联盟出现了法律

第一步是在所要比较的国家中找出人们共同遇 到的社会问题和社会需要,也即找到共同的起点; 第二步是分别研究这些国家为解决该问题所采 取的法律解决办法及有关的法律规范、程序和制度; 第三步是对各国所采取的不同解决方案的理由 进行研究; 第四步是进一步研究这些异同的产生原因及其
所反映出来的发展趋势; 第五步是对各种不同的法律解决方案以其是否

一体化的趋势。这促使比较法似乎又回到了协调各 国法律的差异,寻求其共同点以找到共同的法律规 则为主要目的的路上来了H
0|。

二、现实的障碍:法律比较在多大程度上是可能的

从上述比较法发展历史的简要论述中可以看

符合社会需要这一客观标准进行评价;
第六步是根据确定的社会需要、既定的解决方

出:尽管对比较法的概念、目的和方法论仍存在不同 的认识,但比较法已经完全超越了被质疑和被否认 的年代。在西方社会,通过比较法来认识本国法、对

案的实际影响和所反映的发展趋势,合理地预测所
研究的问题的未来发展。② 此外,法国比较法学者达维德(R.David)提出的

宏观比较和微观比较两种方法也得到了广泛的认 可。所谓的宏观比较就是对整个法律制度的思维模 式、风格、历史传统等方面所进行的综合性的比较; 而微观比较则是针对某一具体法律规则和制度所进
行的比较。⑧ 4.国际比较法学界对比较法是否是一门独立的

①有关论述,参见他们的论著。([德]茨威格特?克茨.比较法 总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译.北京:法律出版社,2003.
46—55.)

②详请参见有关论著。([意]卡佩莱蒂.比较法教学与研究: 方法与目的[A].王宏林译.比较法学的新动向[c].北京:北京大学 出版社,1993.15—19.)卡佩罗蒂的这一观点得到了比较法学界的广
泛支持。(P.De Cruz.Morden Approach
—39.1
to

Comparative Law.1993.38

③David.Les grands

syst6mes

de droit

contemporais[M].Paris,

法律学科进行了广泛的讨论。在一些学者看来,比 较法没有特定的研究对象和方法论,只是关于比较 研究不同国家法律的一种方法,而不是专门的、独立
的法律学科。④

1956.12;([德]茨威格特?克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高
鸿钧,贺卫方译.北京:法律出版社,2003.47.) ④参见有关论者。(H.G.Gutteridge.Comprative Law[M].
Cambridge,1946.5;R.David.Trait6 61ementaire de droit civil

compar6.Paris,1950.8.)但是,达维德随后又改变了其观点,认为比

以茨威格特为代表的学者们却认为比较法是一
种带有普遍性的法律解释方法⑤,比较法是否是一门

较法在作为方法的同时,也作为一种学科。(R.David,J.Brieley,
Major Legal System
funzione del diritto
in

the World


Today[M].1985.12;T.Ascarelli.La
nostro

eomparato

il

sistema

di diritto

privato,in

An-

独立的法律学科这一争议纯属学术问题,并无实际 意义。⑥另一些学者却认为比较法是独立的法律学 科,因为比较法“要把通过比较得出的有关知识组合 起来进行整理和分类,使之成为一个紧密的、独立 的、具有特定目的和范围的整体。”⑦ 比较法发展的第四个阶段(20世纪80年代至
今)的主要特点表现为:

nali del Seminario giuridico dell’Universita’di

Catania,1949.23.)
als universale

⑤参见有关论著。(茨威格特.Rechtsvergleichung
Interpretationsmethode[J].Rabel,v01.15,1949/1950.5.)

⑥参见有关论著。([德]茨威格特.M6thode
cherche
comparative
en

et

buts de la

re—

matier6[J].M61anges Mauq,1960.583;[日]

大木雅夫.比较法[M].范榆译.北京:法律出版社,1998.62.) ⑦参见有关论著。(Constantinesco.Trait6 de droit
Introduction
au

compra6,I,

droit

compra6,Paris,1973.215;B.图曼若夫.论比较

法的发展[J].法学译丛,1983,(2):8;沈宗灵.比较法研究[M].北
京:北京大学出版社,2002.7.)

1.大多数比较法学者认为比较法的主要目的 是:通过比较各国法律寻找一个最佳的法律模式来 解决具体的法律问题【91;但是,以意大利萨科(Sac— co)为代表的法学家仍坚持把比较法研究的目的限 定为正确地、客观地认识实际存在的、并且起实际作 用的各国法律制度。萨科(Sacco)指出,比较法最终 极的目的在于通过认识和比较外国的法律来更好地
14

⑧参见有关论著。(Sacco,Intoroduzione

al diritto comparato,

Torino,1992.14.)该观点得到其门徒一美国加利福尼亚大学伯莱克 利分校比较法教授Mattei的支持。(U.Mattei.Why
Changed,Intellectual Leadership hal of Comparative
in

the

Wind

Western Law[J].in AmeriCall Jour-

Law,V01.42.47.)

⑨[德]格罗斯菲尔德.比较法的力量与弱点[M].孙世彦,姚
建宗译.北京:清华大学出版社,2002.68;(Sacco,Introduzione al diritto comparato,Torino,1992.20.)

万   方数据

张礼洪:比较法学的目的和方法论

本国的法律规范作出阐述已经司空见惯。比如,德

付,或者不为一定给付。来源于古罗马法学家盖尤 斯《法学阶梯》的经典定义将债表述为:债是一种迫 使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付 义务的法律约束”(J.3.13 pr.)。债可来源于契约、 侵权、无因管理和不当得利。但是,英美法却没有债 的概念体系。英文中的“obligations”只是指产生于 合同的义务u…。因此,将德文“Schulde”、法文“0b—
ligations”、意大利文“obligazioni”与英文中的“obliga-

国最高法院为了支持对人格侵害给予精神赔偿,直 接参引了《瑞士债法》第49条第一款和瑞士联邦法 院的相关判决。法国最高法院和行政法院的判决也 被以法语为官方语言的国家频繁借鉴。通过对德国 法和法国法的借鉴,诸多大陆法国家在债法中承认 和实施了情事变更原则。在国际贸易、投资、金融和 保险等法律领域,通过比较法,世界各国的法律制度 呈现出统一的趋势(其中最具代表性的就是联合国 1980年在维也纳制定的《联合国货物买卖合同公 约》①,国际商会所制定的有关银行单证国际贸易术
语解释、国际仲裁方面的统一规则和范围)。更有甚

tions”等同起来,是有偏颇的。 将“contrat”理解为“contract”,将大陆法中的债与 英美法的债等同,这样一种歪曲基础上进行的研究有
何法律价值和效果?反过来,如果不将“contrat”翻译 为“contract”,不将德文“Schulde”、法文“obligation”、 意大利文“obligazioni”理解为英文中的“obligation”,又

者,英美法所创设的一些制度,如:信托、先期违约、 浮动担保等均被移植到大陆法国家的法律制度中。 许多法律问题的解决都要依赖于比较法,因为仅立 足于一个国家的法律制度无法解决相关的法律问 题,也无法预见具体的法律制度的发展趋势。比较
法成为各国之间在法律上进行国际合作和交往的必 不可少的工具。

有什么办法促成两大法系在此问题上的交流呢?这
似乎反映出了比较法的一个重大的局限。

此外,任何一个法律研究者连对本国法律的方
方面面有全面深入的了解都不可能。由于语言、文

化背景等因素的影响,更不用说全面深入研究外国 的法律制度,使比较法研究的结论的可靠性、真实性 和科学性常常受到质疑。 第二,由于语言文化上的差异,法律上的诸多词
语无法被翻译成一个没有共同法律文化基础的国家

但是,比较法存在着严重的缺陷和误区,这些误 区主要表现在以下几个方面: 第一,任何比较法学者在进入比较法研究之前 均接受了其本国法律制度的教育,系统接受了一整 套本国的法律理论和思维方式,因此,在对外国法律 进行研究时完全不受本国法律制度和法律思维的影
响是不可能的。比如说,法国法中合同一词被称为 “contrat”,法国人在读到英文中的“contract”一词自 然会联想到法国法上的“contrat”;中国人把“contrat”

的语言。最典型的就是“法律行为”(Rechtsgeschaft)
一词,该词来源于拉丁文“negotium iuris”,原意是

指受法律保护的有偿的交易行为,是与无偿的赠与
行为相对应的词¨1|。学者们对此词的英文译法费尽

了心思,通常的译法是“legal transaction”,而“pans— action”一词在英文上是指“交易”,暗指至少是由两 个或两个以上的当事人进行的行为;故此,该词的译
者又必须指出“legal transaction”在此处包括那些可

和“contract”均翻译成合同,但是“contrat”和“con— tract”的含义差异巨大。转让不动产和在不动产上设 立抵押权的双方法律行为以及将财产委托给他人,
被委托人以自己的名义为委托人的利益经营管理此

以产生法律效果的单方行为。②还比如大陆法中的
①1992德国债务法改革也向《联合国货物买卖合同公约》靠
拢o(C.W.Canaris.La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni 『A].I quademi della fivism di diritto civile『C].2003.28;Daniela
Mattheus.Die Neuordnung des allegmeinen Einfuemng
in

类财产的双方法律行为,在法国法中均被认为是 “contrat”(《法国民法典》第1101条规定合同是一
种协议,根据这一协议,一人或数人对另一人或者数

人负担给付、作为或不作为的债务);但是,在英美法
中却不属于“contract”之列,而是所谓的“convey—

Leistungsstoerungsrechts[A].

das

neuen

Schuldreehtf C 1.Muenchen,2002,67.)
of German des

ance”,即不动产转让和信托行为;而在中国法中,前者 属于合同,后者却属于信托行为。从语言学角度上讲, 对“contrat”和“contract”中文只能将这两个词均翻译 成合同,但是其中的差异却因此而被全部掩盖。
再比如,大陆法中承袭了罗马法中的债的概念, 将债理解为存在于特定当事人之间的法律约束,表 现为一方当事人有权要求另一方当事人为一定给

②请参见有关论著。(E.L,Cohn.Manual
London,1968.73;P.Stein.Pefface of“Code

Law[M].
contrats”

Europeen

[A].ed.By G.Gandolfi.Milano,2002.50.) 至于“le?gal business”,“legal act”,或者“juritic act”的译法既不

符合原意,也让英美法学者往往不知所云。 关于“Rechtsgesehaft”一词的中文译法,我国有学者提出应译为
权利交易。(田士永.物权行为理论研究[M].北京:中国政法大学出

版社,2002.22.)这个译法背离了其在德国法中的真正含义,因为此 处的“Rechts”是指受法律保护的,而不是指权利的。
15

万   方数据

现代





“物权”也无法在英美法中找到完全对应的概念。同 样,英美法中的“consideration”和“trust”,都无法用大
陆法固有的法律概念和术语来表达。

15日第7840号判决)¨…。

此外,学者们在学理上还提出了至少50种以上 关于合同原因的不同理解。有必要指出的是,在这 些种类繁多的关于合同原因的学理理解中,还有一 种观点认为合同原因是指双务合同中一方当事人为 获得对待给付自身所履行的给付行为。这一观点的 理论依据来源于阿里斯多(Aristo)在D.2.14.7.2 针对如何保护罗马法中的无名合同所提出的创见。⑨ 根据这一理论,英美法中的约因在理论上应当等同 于大陆法中的合同原因,约因理论和合同原因理论
都来源于罗马法,两大法系在这一问题上的解决方

第三,各国法律对同一法律制度的表述往往在
措辞上是同一的或者近似的,但是在表面的同一性 下隐含着巨大的甚至是不可兼容的差异;并且,对同

一国家的具体法律规范或者制度,该国立法机构、司 法机构和学界尚存在着多种不同的理解,这对于外
国学者来说,该采用哪一种观点显得尤为艰难。 比如,在英美法中无约因就无合同,在法国法和

意大利合同法中无原因则无合同;因此,法国和意大
利在研究英美法中的约因理论时,就不可能不联想

到本国合同法中的合同原因理论(《法国民法典》第 1131条,《意大利民法典》第1322条)。英国法中的 约因是指,允诺的一方要从受允诺的一方获得某种
利益(包括作为或者不作为);否则即便双方当事人 达成协议,合同也可被认为无效。法国法中的原因 是指,合同双方当事人订立合同的目的是合法的,否
①参见有关论著。(Bianca.11 contratto,Milano,2000.452— 454;[法]达维德.英国法与法国法:一种实质性的比较[M].北京:清

华大学出版社,2002.129;[德]克茨.欧洲合同法[M].北京:法律出
版社,2001.75.)

②《意大利民法典》第1325条规定:“合同的要件包括:(1)当 事人的合意;(2)原因;(3)标的;(4)法律规定的必须具备的,否则无
效的形式”。

则合同无效(《法国民法典》第1131条)。①显然,英 美法中的约因不等同于法国法中的合同原因:法国
法中的合同原因包括了英国法中的所谓非法和不道

③在罗马法债法中,只有典型化(具体包括:买卖、租赁、合伙、 委托、消费借贷和使用借贷)和以要式方式订立的合同才受法律保
护。在这种合同体系下,如果在双务合同的非典型合同中,一方当事

德合同的情形,同时也包括了英国法中所说的合同 取消和合同落空的基础。而意大利法所理解的合同
的原因却与英国法的合同约因理论大相径庭。

人已经履行其义务,对方却不为对待给付,显然有悖诚实信用。如何
赋予已经履行的一方诉权就成为罗马法合同法研究的一大核心问 题。为使得此类非典型合同得到法律上的保护,古罗马法学家阿里 斯多(Aristo)在D.2.14.7.2中开创性地指出:契约的原因在于双

就合同原因的概念而言,《意大利民法典》没有 明确其内涵,但是在司法实践中得到遵循的主要代
表性观点大体有两种:

方当事人相互之间有义务(sinallagma),并且一方为获得对待给付自
身已为给付。(M.Kaser.Das r6misches Privatrecht,12,Miinchen,
1971.580;M.Talamanca,La
tipicita,La tipicitd


dei

contratti

romanifra


1.合同原因主观性理论,也就是指当事人订立 合同的主观目的。这是对法国法的借鉴。但是,当 事人的主观目的往往仅为当事人所知,而无法为作
为裁判者的法官所得知,这实际上造成合同原因的 不可探知。 2.为弥补合同原因主观性理论的缺陷,学者们

‘conventio’e‘stipulatio’fino
tipicitdt


Labeone[A].Contractus

Pactum,

libert&negoziale nell’esperienza

tardo—repubblicana[C].Roma

—Napoli,1990.101.)

D.2.14.7.2的内容是:乌尔比安《论告示》第4卷,(针对)一 个合意不构成别的契约,但是它含有“原因”(的情形),阿里斯多精辟 地回答杰尔苏认为(此时)存在债的关系。比如,我给了你一个物;为 的是你给我另一个物;我给你一个物,为的是你为我做某事。在这种 情况下存在双务性,由此而产生市民法之债。因此,我认为茅乌利其
安在这一问题上正确地修正了尤里安的观点:为了让你解放奴隶潘

又指出合同原因是合同有效的客观要件;为此,认为 合同原因是各类合同所具有的内在的社会功能,它
是合同类型化的基本标准和依据。比如一切以价金

费鲁斯,我给了你奴隶斯蒂库斯:你将奴隶(潘费鲁斯)解放了但是斯 蒂库斯却被追夺了。尤里安写道,裁判官应给予事实之诉,茅乌利其 安认为只要提起市民法的不确定诉讼之诉,也即前书诉即可。的确, (在此情形)存在契约,阿里斯多称之为双务性,该诉讼由于它而产
生。(D.2.14.7.2,ULPlANUS libro
alium
contractum
res non

换取物的所有权的协议无论形式如何,也无论当事 人订立合同的目的如何,都是买卖合同。在意大利 法律中,只是在《民法典》第1325条中将合同原因列
为合同的必要构成要件,但是没有明确指出什么是

quarto

ad edictum,Sed

et

si

in

transeat,subsit
puta

tamen

causa,eleganter
rem
ut

Aristo

Celso respondit dares,dedi
ut

CSSe

obligationem.ut

dedi tibi
esse et

mihi

aliam

aliquid facias:hoc sinallgma
puto
recte

hinc

nasci

civilem ob-
in

合同的原因。②在司法判决中,最高法院有时将合同
原因理解为合同的内在的社会功能(最高法院1980 年8月11日第4921号判决),有时又将其理解为当 事人订立和履行合同的目的(最高法院1993年7月
16

ligationem.et ideo dedi tibi

Iulianum



Mauriciano reprehensum

hoc:
est

Stichum,ut Pamphilum
in

manumittas:manumisisti:evictus actionem


Stichus.Iulianus scribit civilem
incerti

factum
est

praetore

dandam:ille

ait

actionem,id

praescriptis

verbis

sufficere:esse nascitur

enim

contractum,quod Aristo sinallagma dicit,unde haec

action.)

万   方数据

张礼洪:比较法学的目的和方法论

案同出一辙。①

人民代表大会负责;但是,在司法实践中经常发生行

本国立法、司法机关或者学界对某一法律制度
或者法律规范经常有不同的解释,这种不同解释的

政机关首脑干涉具体案件的审理的事件。要明了中
国司法制度的运作状况,只读宪法、实体法和程序法 的条文显然是不够的。 在这些隐素中最为重要的是习惯,因为习惯创

数量和多样性似乎存在一个不断扩大的趋势,这使
得比较法学者很难穷尽地、客观地了解这一法律制

度的真实内涵。上述合同原因理论,显然对于不采 用该理论的国家的学者,如中国学者来说,就很难理
解;因为采用合同原因理论的国家对该概念的理解

造、补充、变更和废除法律。意大利学者萨科举出了
一个习惯创造和补充法律的典型例子。是否可以在

他人的森林里采集野生的蘑菇呢?意大利、德国、法
国等国家均没有对此作出规定,但是在实际生活中, 这些国家的习惯都允许这样做。这样一来,习惯填

都存在如此巨大的差异。类似的情形还可以包括德
国法物权转移的抽象原则。

在这里有必要提到意大利学者萨科的“法律制
度构成要件(formanti legali)变量理论”②。根据这 一理论,要了解一个国家的法律仅仅了解其法律规

补了法律的真空。《瑞士民法典》第699条明确规 定:除非有关国家机构禁止,任何人都可以根据当地 习惯进入他人所有的森林采集蘑菇甚至放牧。④实 际上,在各国的司法实践中,当要确定损害赔偿的数
额时,都要考察受伤害人的经济状况以及所在地域 的生活水准,所在地域的生活水准就是一个由习惯

范是不够的,还必须了解这些法律规范或者规则在
实际司法实践中的应用情况以及学说上相关的学术

理论。也就是说要了解活的法律(1aw
不是书面上的死的法律(1aw
in

in

action)而

book)。立法、司法解

来确定的衡量标准。这种做法从严格意义上讲是与 法律面前人人平等的基本人权观和各国宪法相抵触
的。因为,对于同一伤害行为的不同的受害者,穷人

释和学说是一国法律制度的最基本的组成部分(也
就是所谓的“法律制度构成要件”)。这三者之间对

同一法律问题的立场和观点可能是不一致的,是相
互影响、互为补充的(立法的规定往往可能为司法和 学说所变更和篡改③),而这三者的内容又是不断变

得到的赔偿数额就小,富人得到的赔偿数额就大(在

①具体参见意大利著名比较法学者格拉的成名作。(Gorla.11 Contratto(《合同》)(上册).米兰:1951.39.) ②应将该理论翻译为“法律制度构成要件变量理论”为宜。
Sacco/Gambaro.Sistemi co.Intoroduzione
al comparati

化的,这就给比较法研究带来了巨大的困难。如何 解决这一问题就涉及到我们马上就要讨论的“法律
隐素”。

giuridici,Torino,2000.4—5;Sac—

difitto

comparato.Torino,1992.43.)同时参见沈

第四,习惯、民族性格、语言文化、历史、社会价
值取向、意识形态(比如,资本主义的法学家很难理

宗灵的文章。(沈宗灵.评萨科的“法律共振峰”学说[J].中外法学,
1995,(6).)

③比如说《意大利宪法》第39条规定:经过登记的工会可以缔
结集体劳动合同,所缔结的合同对于工会所属的劳动者均有约束力。

解中国的集体土地所有权的概念)、宗教(比如,伊斯 兰国家的法律也不易为非伊斯兰信徒所能理解)、政 治立场等多方面的因素促成了法律制度的形成,并 且影响了对该法律制度的解释。这些隐藏在法律制 度后面的起真正决定作用的因素被西方学者称为
“隐素(crittotipi,Kryptotypen)”。 把对外国法律制度的研究仅限于对成文规范和

但是,意大利从来没有立法规定工会成立的方式和程序,按照逻辑此 类合同登记时无法进行的,此类合同也自然没有约束力。实际上意 大利法院却在司法实践中通过判决不断地并且自始至终地承认未登 记的此类合同的效力。这样一来,立法的空缺就为司法判例所填补。
(Sacco.Intoroduzione al diritto comparato.Torino,1992.48.)

又比如《意大利民法典》第2059条规定:“非财产性的损害只有 在法律特定规定的情形下才能给与赔偿。”民法典和其他民事规范中 并没有对非财产性损害赔偿的情形给予任何规定,但是我们不能依 此得出意大利民法不施行非财产性的损害赔偿的结论,因为在《刑法 典》第185条中规定:当事人可以对犯罪行为提出刑事附带民事诉 讼,对因犯罪行为造成的一切民事损害给予赔偿。这意味着包括对 一切非财产性的损害(包括人格伤害)给予赔偿。此外,意大利最高 法院在1994年第372号判决中,针对人身伤害还明确区分了因人身 伤害所造成的精神损害和肌体伤害,这两类伤害都不属于财产性伤 害,但都应给予赔偿;而且,1996年第293号判决还引用《意大利宪 法》中关于人身不可侵犯是最基本的人权的规定,认定无论是否存在 犯罪行为,只要被告有过错的造成了损害,无论此损害的性质如何, 均应对此给予赔偿。从而在判例上全面确立了非财产性损害赔偿制
度。(Gazzoni.Manure di diritto privato.Napoli,2003.693—695.)

教科书的阅读显然是肤浅的,法律是一个国家、一个 民族精神和性格的体现,是其民族和历史的沉淀物。 书面的法律和实际被运作的法律存在着差距(具体 而言是指,一国的立法规范在实际运用时被判例、学
说和习惯改变、变通甚至是被废除);因此,在法律比

较的时候,作为一个比较法学者应当考虑为什么立 法上是这样规定的,为什么在实践中是这样贯彻的, 为什么学说中会提出这样的观点。比如,中国《宪
法》中明确规定:法院和检察院是独立行使审判权和

④参见有关论著。(R,Sacco.Fonti
iano,in

12011

scritte

del diritto ital—

检察权的司法机构,只对全国人民代表大会和各级

Digesto.Torino,2000.408.) 17

万   方数据

现代





中国,在司法实践中根据最高法院的解释,就人身损 害的赔偿数额,往往根据被害人是农业户口还是城 市户口予以区别对待。这对于西方学者来说是极难 理解的)。再比如,各国的习惯中都有一些被认为不 吉利的现象:如果一方当事人出卖刚死过人的房屋 而未告知买方,买方是否可以要求法院撤销或者解 除合同呢?对这个问题的解决方法完全因各国习惯
的不同而有所不同。在中国、日本等东亚国家似乎

性规定,而由特别法制定具体详尽的民事规范,并以 判例、学说和习惯为补充,保证民法尽可能地处于与 时俱进的状态¨3|。也就是说,正当中国正准备进行 法典化的时候,法典化的发达国家却看出了法典化 的弊端,正准备树立一个类似中国现行的民事立法
模式。欧盟近年的私法统一化进一步促进了反法典 化思潮的高涨。

应该予以支持,而在西方基督教国家似乎却不是如 此。 由于社会背景、司法制度和社会价值取向等隐 素的不同,同样的法律制度在不同的国家往往会产 生不同的后果。比如,通过借鉴美国的《刑事诉讼 法》,意大利1989年的《刑事诉讼法》规定了辩诉式
交易。根据这一制度,对于将可能被判处三年以下

三、对理论困惑和现实障碍的反思

无论怎么理解比较法,无论是否把它看作一门 单独的学科,无论采用什么样的方法进行比较,我们 都无法逾越上文所陈述的,比较法研究中存在的障 碍和盲区;因此,我认为关于比较法概念、目的和方 法论的讨论只是一个学究性的讨论,而没有实际的 操作价值。比较法更多的是体现为对不同的法律制 度的比较而其本身并不是一门法律学科;正因为如 此,“比较法”用德语表述为“Rechtsvergleichung”,它
的准确的意思是法律比较,而不是“Vergleichenden

有期徒刑的犯罪,在初步庭审之后,如果被告对其犯 罪行为供认不讳并且愿意主动放弃正式庭审,经检 察机关同意,可以对其处以应处刑罚的三分之一的 优待;并且所作的判决不是有罪判决,被告人因此类 判决不会有不良的刑事犯罪记录。该措施原本是为 了促成刑事案件迅速解决以缩短案件审理时问,但 是实际上该制度在意大利刑事诉讼中的采用率非常 低。因为与美国不同,意大利刑事案件的积案多、审 理期限长(一审大约是三年,二审两年,最高法院审 两年),大量的案件由于超过审限,刑事起诉被迫终
止。造成审期长的一个很重要的原因,除了因为意

Wissenschaft”(比较法学)。从哲学意义上讲,存在 即合理,任何事物都不可简单地用好或者坏来区分, 合适的就是最好的;因此,寻求所谓的普世性的法律
规则或者所谓的最好的解决方案,不应当是比较法

的目的;比较法的目的应当被认为是尽可能客观地 认识具体存在的外国的法律制度,通过了解外国的 法律制度来进一步正确认识本国的法律制度。比较
法的方法就是比较客观真实地探求不同的法律制度

大利《刑事诉讼法》严格要求只能以正式庭审中当事 人通过辩论形成的言词证据作为判决的依据外,还 因为意大利法官和检察官的人数占人El的比例要远
远小于美国。

之间的异同点,并不存在一个自身特有的规律性的 方法论。微观比较和宏观比较的区分只是比较对象 的区分,根本不是比较方法上的区分。实际上,这种 区分方法是没有什么实际意义的。该区分理论的创 始人达维德在其《现代法律体系》(第12版)中就放 弃了这种区分。结构性比较方法与其说是比较法的 特有方法,不如说是所有法律研究都适用的法学分 析方法。功能性比较方法用浅显易懂的语言表述出
来就是:“我是这样考虑、这样做的,那么,你是怎样

不立足于本国的社会经济条件、文化传统、历史 习惯,盲目仿效外国的立法经验是危险的。近几年 来,我国实行民法法典化的呼声一浪高过一浪,认为 民法典是国家、民族和社会进步的基本保障。这一 观点忽视了中国传统习惯、思想和文化对制定法贯 彻的抵触,忽视了在现代经济条件下,纷繁复杂的社 会经济生活已经无法由民法典来进行统一全面的调
整的现实。在西欧,法典化的主要国家法国、德国和

考虑、怎样做的呢?”这与其说是一种方法,不如说是 任何人都所具有的、自发的思维模式。一言以蔽之, 比较法只是认识法律的工具,准确地说,是了解和解 释法律现象,健全本国法律制度的手段。因此,比较
法学者应当立足于本国,通过对外国法律制度的把

意大利,已出现了一股强烈的反法典化浪潮。按照 其支持者的理解,民法典已经出现了一种分解的趋 势;在司法实践中,法官和律师处理案件时更多的是 参阅特别法、判例、权威学者的学说和考察既有的民 事习惯,而不是直接单纯地引用民法典的规定。为 此,民法典应当被精简为调整民事法律关系的原则
18

握,认清各项具体法律制度的发展趋势,健全本国法 律,在日益残酷的国际竞争中,通过运用对自身有利 的竞争规则,最大限度地保护本国的利益。

万   方数据

张礼洪:比较法学的目的和方法论 [7]R.Sacco.Introduzione 参考文献: [1]Holmes.The
Common Law,1938.1. al diritto comparato Torino,

1992.16;G.Gorla.Diritto comparato,in Encicoll;Iedia del
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Introduzione al diritto comparato,Tofino,1992.7.

[8][德]茨威格特?克茨.比较法总论.潘汉典.米健,高
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[13]Irti.Eta’della
ti.Codifieazione


deeodifieazione,Milano,1995.3;Ir—

economia,Bari,1996.28.

Target and

Methodology

of

Comparative

Law

ZHANG Li—hong

(East

China University of Politics and Law,Shanghai

200042,China)

Abstract:The purpose and methodology of the study of comparative law is most controversial among scholars. Knowledge about comparative law differs in different stages of the evolution of the

subject.The

once—popular social—

function methodology has itself lots of defects and ignorance of the kryptotypes of the legal system.As to the method of the research,people should center
on

the comparison of the
our

objective

merits and demerits of different legal sys—
re?

tems.The main purpose of the study is to cognize

national legal system better by understanding foreign legal
our

gimes,but not to introduce foreign laws.The study should be closely linked with cultural tradition and historical practices.

own country,S

social economy,

Key Words:comparative law;purpose of research;methodology;kryptotypes

本文责任编辑:林士平

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